DECRETO Nº 504/12
Buenos Aires, 22 de octubre de 2012
VISTO: El
Proyecto de Ley Nº 4.318, el Código Penal de la Nación, el Código Civil de la
Nación, la Ley Nº 153, el Decreto Nº 208/01 y su modificatorio Nº 2.316/03, la
Resolución Nº 1.252/MSGC/12, el Expediente Nº 2.173.075/12, y
CONSIDERANDO:
Que la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en su sesión del 27 de septiembre de 2012, sancionó el Proyecto de Ley Nº
4.318, por el que se regula el procedimiento "para la atención integral de los
abortos no punibles contemplados en los incisos 1° y 2° del artículo 86 del
Código Penal en concordancia con lo establecido en las Leyes 153 y 418";
Que el citado proyecto de Ley pretende asimismo
normar en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires diversos lineamientos
contenidos en el fallo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara en
la causa "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" (causa f. 259. XLVI de fecha 13
de marzo de 2012), sentencia en la que nuestro más Alto Tribunal al resolver un
caso particular vinculado con uno de los supuestos de no punibilidad del aborto
exhortó a las jurisdicciones locales a adoptar ciertas medidas que allí esboza;
Que por su parte, y dentro de la esfera de sus
respectivas competencias, el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y otros gobiernos provinciales han avanzado en la implementación
de medidas concretas en la materia;
Que el sistema federal vigente en nuestro país y el
diseño constitucional adoptado en materia de legislación de fondo (artículo 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional) definen como atribución del Congreso de
la Nación el dictado de los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del
Trabajo y Seguridad Social;
Que como es de público conocimiento, en lo que se
refiere a la materia que nos ocupa, los Códigos Civil y Penal mantienen reglas
no susceptibles de alteración por la legislación local;
Que el Código Penal mantiene la punibilidad del
aborto con excepciones, circunstancia que fue señalada en el fallo antes citado,
y en igual sentido explicitado en su fundamentación;
Que el proyecto de Ley bajo estudio, tal como ha sido
en definitiva redactado, contiene prescripciones que exceden los lineamientos
establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desconocen la
homogeneidad del sistema jurídico establecido por la Constitución Nacional y
contrarían expresas disposiciones constitucionales y del derecho de fondo, en
especial teniendo en cuenta que se mantiene la calificación penal;
Que la eventual incorporación al régimen jurídico de
la Ciudad de un texto normativo que colisiona reiteradamente con el ordenamiento
constitucional nacional importaría generar una multiplicación de conflictos, de
muy probable judicialización, lo que por otra parte contraría los criterios que
surgen de la exhortación que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación;
Que por similares razones debe evitarse la vigencia
de una norma que presenta contradicciones, y cuya efectiva implementación
impedirá el cumplimiento de los fines perseguidos por la Ley, así como de los
estándares establecidos por el Máximo Tribunal;
Que en el proyecto de Ley sub examine se establecen
las prestaciones que debe garantizar el Sistema de Salud, disponiéndose que el
Ministerio de Salud, en su carácter de autoridad de aplicación, garantiza los
derechos allí enunciados en todos los subsectores del Sistema de Salud de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que la total extensión de las prescripciones de la
norma propuesta a los subsectores de la seguridad social y privado restringe en
forma absoluta ciertos derechos de tales efectores -y muy especialmente de los
profesionales que en ellos se desempeñanpara decidir cómo dar acabado
cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente en la materia;
Que el artículo 5° del proyecto de Ley en análisis
pretende modificar la literalidad del concepto previsto en el artículo 86,
inciso 1º, del Código Penal, al incorporar como no punible el aborto llevado a
cabo en los "casos de peligro para la salud integral";
Que el concepto antes referido, conforme lo normado
por el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y
por el inciso a) del artículo 3° de la Ley Nº 153, se refiere a una concepción
integral de la salud, vinculada con la satisfacción de necesidades de
alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente;
Que de este modo el referido artículo 5° del proyecto
introduce una variable calificativa al Código Penal que implica alterar la
previsión de la norma de fondo, al arrogarse el legislador local una facultad
expresamente atribuida al Congreso Nacional, como es la de dictar el Código
Penal (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional);
Que el artículo 8° del proyecto establece que es
válido el consentimiento dado por la persona a partir de los 14 años, a efectos
de realizar los abortos no punibles, no siendo necesaria ninguna intervención,
notificación o consentimiento por parte de sus representantes legales o del
Ministerio Público;
Que ello resulta manifiestamente contradictorio con
las disposiciones del Código Civil, que establece que los menores adultos
(artículo 127) son incapaces relativos para la realización de los actos de la
vida civil y que "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar" (artículo 55), teniendo por representantes legales a sus
padres o tutores (artículo 57, inciso 2);
Que, en tales condiciones, el proyecto de Ley bajo
análisis desconoce la representación legal necesaria fijada con carácter
obligatorio por el Código Civil en protección de los bienes e intereses de los
menores adultos, lo que colisiona con el principio de supremacía de las leyes
dictadas por el Congreso (artículo 31 de la Constitución Nacional) en ejercicio
de las facultades otorgadas para dictar los códigos de fondo (artículo 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional);
Que en materia de capacidades tales reglas no pueden
ser obviadas, más aún en un tema que requiere un consentimiento informado;
Que el artículo 11 del proyecto en estudio establece
que los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objeción de
conciencia respecto de las prácticas médicas objeto del proyecto, sin
consecuencia laboral alguna;
Que el mismo precepto agrega, sin embargo, que la
objeción de conciencia es de tipo individual y debe ser manifestada mediante una
declaración escrita y presentada ante las autoridades del establecimiento que
corresponda, en un plazo no mayor de treinta días desde la promulgación del
proyecto de Ley, o al momento del ingreso a la institución, en el caso de los
profesionales que comenzaren a prestar servicios a partir de esa pauta temporal
antes referida;
Que tal proposición normativa obliga a todo
profesional -se encuentre actualmente relacionado o no con las prácticas a que
se refiere el proyecto de Ley bajo examen-a hacer pública una cuestión de
conciencia, esencialmente personal y privada, en un plazo perentorio, so riesgo
de no poder hacerlo en el futuro en caso de que efectivamente debiera intervenir
en una práctica médica de las aquí analizadas, impidiéndole, además, modificar
su posición sobre el punto;
Que es contrario a la Constitución Nacional y al
ordenamiento jurídico de la Ciudad fijar este tipo de plazos para el ejercicio
de los derechos de libertad de conciencia y disponer la caducidad y firmeza de
una determinada postura adoptada;
Que la norma en cuestión viola y restringe
indebidamente las libertades individuales y la intimidad del profesional
actuante (artículo 19 de la Constitución Nacional y artículo 12, incisos 3 y 4,
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), lo que resulta
altamente reprochable en atención al carácter del derecho de conciencia, que
debe ser razonablemente respetado y ejercido en todo momento, sin encontrarse
sujeto a limitación temporal alguna;
Que se confunde así la objeción de conciencia
individual -absolutamente válida y de raíz constitucional-con la institucional,
respecto de la cual el Sistema de Salud debe satisfacer los requerimientos
brindando las prestaciones correspondientes;
Que, finalmente, la norma propuesta en el artículo 17
del proyecto de Ley pretende sujetar a indeterminadas sanciones penales el
incumplimiento de sus disposiciones, "en especial la realización de maniobras
dilatorias, el suministro de información falsa o la reticencia para llevar a
cabo la práctica del aborto no punible por parte de los/as profesionales de la
salud y los/as directivos/as de los establecimientos";
Que, como se ha dicho, la Legislatura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires no puede dictar normas de naturaleza penal, las que
quedan reservadas a la competencia del Congreso Nacional (artículos 18 y 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional);
Que dicho principio constitucional se funda también
en la necesidad de evitar que los cuerpos legislativos locales puedan crear o
incorporar figuras delictivas en el Código Penal, llevando a que ciertas
conductas se criminalicen en algunas jurisdicciones y en otras no;
Que en el mismo orden de ideas, tampoco puede el
legislador local prohibir al Poder Judicial que aplique el Código Penal en una
jurisdicción determinada, en especial mientras se mantengan las calificaciones
legales establecidas en dicho cuerpo normativo;
Que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires faculta al Poder Ejecutivo a vetar total o parcialmente un Proyecto de Ley
sancionado por la Legislatura expresando sus fundamentos;
Que dicha atribución examinadora del Poder Ejecutivo
comprende la evaluación de los aspectos formales y materiales de la Ley, así
como la oportunidad, mérito y conveniencia de las políticas proyectadas en la
norma en análisis, siendo éste un verdadero control de legalidad y
razonabilidad;
Que en consecuencia, corresponde ejercer el mecanismo
excepcional de veto establecido por el artículo 87 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Por ello, y en uso de atribuciones constitucionales
que le son propias,
EL JEFE DE
GOBIERNO
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES
DECRETA
Artículo 1°.- Vétase el Proyecto de Ley Nº 4.318,
sancionado por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su sesión
del día 27 de septiembre de 2012.
Artículo 2°.- El presente Decreto es refrendado por
las señores Ministros de Salud, de Desarrollo Social, de Desarrollo Económico y
de Justicia y Seguridad, y por el señor Jefe de Gabinete de Ministros. Artículo
3°.- Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos
Aires, remítase a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por
intermedio de la Dirección General de Asuntos Legislativos y comuníquese al
Ministerio de Salud. Cumplido, archívese. MACRI - Reybaud - Stanley - Cabrera
- Montenegro - Grindetti a/c
PROYECYO DE LEY N.º 4318
27 de setiembre de 2012
La Legislatura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
sanciona con fuerza
de
Ley
Procedimiento para la atención
integral de los abortos no punibles contemplados en los incisos 1º y 2º del
Código Penal
Artículo 1°.- OBJETO. La presente Ley tiene por
objeto regular el procedimiento para la atención integral de los abortos no
punibles contemplados en los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal en
concordancia con lo establecido en las Leyes 153 y 418.
Art. 2°.- AUTORIDAD DE APLlCACIÓN. La autoridad de
aplicación será el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Art. 3°.- PRESTACIONES. En los casos regulados por la
presente ley el Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe
garantizar las siguientes prestaciones: a. La realización del diagnóstico, de
los estudios y de las intervenciones médicas necesarias para la interrupción
segura del embarazo. b. El acceso a tratamiento psicoterapéutico desde la
primera consulta y mientras resulte necesario, a petición de la persona. c. La
consejería en salud posterior a la interrupción del embarazo para la persona y
eventualmente para su pareja, que incluya información y provisión gratuita de
métodos anticoncepvos e información sobre prevención de HIV y otras Infecciones
de Transmisión Sexual. La autoridad de aplicación garantiza los derechos
enunciados en el presente artículo en todos los subsectores del Sistema de Salud
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Art. 4°.- CASOS DE PELIGRO PARA LA VIDA. Para la
constatación de los casos de peligro para la vida causado o agravado por el
embarazo que no pueda ser evitado por otros medios, previstos en el artículo 86
inciso 1° del Código Penal, el/la profesional interviniente debe fundar su
diagnóstico en los estudios pertinentes.
Art. 5°.- CASOS DE PELIGRO PARA LA SALUD. Para la
constatación de los casos de peligro para la salud integral, causado o agravado
por el embarazo que no pueda ser evitado por otros medios, que se encuentran
previstos en el artículo 86 inciso 1° del Código Penal, el/la profesional
interviniente procede de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior.
Art. 6°.- CASOS DE VIOLACIÓN. Para la constatación de
los casos de violación previstos en el artículo 86 inciso 2° del Código Penal,
el/la profesional interviniente solicita a la persona, o en caso de
corresponder, a su representante legal, que suscriba una declaración jurada
conforme el Anexo de la presente Ley, en la que manifieste dicha situación, la
que se incorpora en la historia clínica. Si ya se hubiese efectuado denuncia
judicial o policial, basta con su exhibición y registro en la historia clínica.
Art. 7°.- CONSENTIMIENTO INFORMADO. Constatada la
existencia de alguna o algunas de las causales de no punibilidad contempladas en
los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal, el/la profesional
interviniente debe informar a la persona, y en caso de corresponder a su
representante legal, el diagnóstico y el pronóstico, la posibilidad de continuar
o interrumpir el embarazo y los alcances y consecuencias de la decisión que
adopte, en un marco de privacidad y confidencialidad. La explicación debe ser
clara y acorde a la capacidad de comprensión de la persona. Se debe informar
dando lugar a que se realicen todas las preguntas que la persona estime
necesarias.
En el proceso de información no pueden participar
personas ajenas a las establecidas precedentemente, quedando terminantemente
prohibida toda participación de terceros. El/la profesional interviniente deja
constancia en la historia clínica de haber proporcionado la información
mencionada en el presente artículo, prestando conformidad la persona o su
representante legal. Para la realización de los abortos no punibles contemplados
en los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal es requisito inexcusable
que la persona o su representante legal otorgue previamente su consentimiento
informado de acuerdo a lo establecido en el art. 4° inciso h) del decreto
208/2001 (B.O.C.B.A.1149) modificado por el decreto 2316/ 2003 (B.O.C.B.A.
1826).
Art. 8°.- CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIÑAS Y
ADOLESCENTES Y PERSONAS CON RESTRICCION JUDICIAL DE SU CAPACIDAD. Es válido el
consentimiento de la persona a partir de los 14 años. En los casos de niñas y
adolescentes menores de 14 años o personas con restricción judicial de su
capacidad para tomar decisiones sobre su propio cuerpo, se requiere el
consentimiento de su representante legal, respetando el derecho a ser oído de la
niña o adolescentes y a que su opinión sea tenida en cuenta. En caso que tuviere
más de uno/a, basta el consentimiento de uno/a solo/a de sus representantes
legales para que se efectúe la práctica del aborto no punible. La falta de
consentimiento del/la otro/a representante legal no implica, bajo ninguna causa
o pretexto, un impedimento para tal práctica. Si mediara urgencia, a falta de
otra prueba, respecto del carácter de representante legal, debe prestarse
declaración jurada. El/la manifestante, en este supuesto, quedará obligado/a a
acompañar la documentación respectiva que acredite efectivamente el carácter
invocado. Para los casos de personas con restricción judicial de su capacidad
para tomar decisiones vinculadas al cuidado de su propio cuerpo, se implementa
un sistema adecuado de apoyos y salvaguardas, conforme lo establecido en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional N°
26.378), a fin de que la persona adopte una decisión autónoma. En caso de no ser
posible, el consentimiento informado debe ser prestado por el/la representante
legal, debiendo ser acreditado dicho carácter con la correspondiente
documentación. En caso de existir controversia entre la persona menor de 14 años
o la persona con restricción judicial de su capacidad para tomar decisiones
sobre su propio cuerpo con la totalidad de sus representantes legales, el/la
directivo/a del establecimiento debe requerir la intervención del Ministerio
Público Tutelar. De persistir la controversia, será de aplicación el Art. 3°
último párrafo, de la Ley Nacional N° 26.061.
Art. 9°.-PLAZOS. En los casos de aborto no punible
contemplados en los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal se debe
garantizar la constatación de la causal en el menor plazo posible y la
realización de las prácticas médicas necesarias para la interrupción segura del
embarazo en un plazo no mayor a los cinco (5) días corridos desde que ésta se
indique o se solicite.
Art. 10.- PROHIBICIONES. Para la realización de los
abortos no punibles contemplados en los incisos 1° y 2° del artículo 86 del
Código Penal se prohíbe la imposición de exigencias no previstas en dicho Código
ni en la presente Ley. En particular se prohíbe la revisión o autorización por
directivos/as o superiores jerárquicos de los efectores de salud, la
intervención de comités de ética, jueces/juezas u otros/as operadores/as
jurídicos, la obligación de realizar denuncia policial o judicial o la de
consultar o solicitar del consentimiento de terceros/as tales como la pareja,
padre, madre de la persona embarazada o cualquier otra persona, excepto en los
casos en que conforme los arts. 7° y 8° se requiera el consentimiento de
representantes legales. La decisión con relación a la práctica de un aborto no
punible no puede ser sometida a juicios derivados de consideraciones personales,
religiosas o axiológicas por parte de los/as profesionales de la salud de la
institución médica respectiva o de terceros/as.
Art. 11.- DERECHO A LA OBJECION DE CONCIENCIA. Los/as
profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objeción de conciencia
respecto de las prácticas médicas objeto de la presente Ley, sin consecuencia
laboral alguna.
La objeción de conciencia es individual y rige para
todos los subsectores. Debe ser manifestada mediante una declaración escrita y
presentada ante las autoridades del establecimiento que corresponda, en un plazo
no mayor de treinta (30) días desde la promulgación de la presente. Los/as
profesionales que comenzaran a prestar servicios a partir de la promulgación de
esta ley deben efectuar la declaración al momento del ingreso a la institución.
Art. 12.- DEBERES DEL/A PROFESIONAL OBJETOR/A DE
CONCIENCIA. El/la profesional de la salud debe informar a la persona embarazada
sobre su objeción de conciencia con relación a las prácticas médicas objeto de
la presente ley desde la primera consulta que realice con motivo del embarazo.
Art. 13.- OBLIGACIÓN INSTITUCIONAL ANTE LA OBJECIÓN
DE CONCIENCIA. En caso de existir objeción de conciencia de los/as profesionales
de la salud en relación con las prácticas médicas objeto de la presente ley,
el/a directivo/a del establecimiento debe disponer las medidas necesarias para
asegurar las prestaciones en los plazos establecidos, y en el ámbito del
efector.
Art. 14.- INTERPRETACIÓN. En caso de duda acerca de
la interpretación de una norma contenida en esta Ley o de su aplicación, se debe
adoptar aquella que amplíe los derechos de la persona a acceder a la práctica
médica objeto de la presente.
Art. 15.- ACCESIBILIDAD. Todos los efectores del
sistema de salud, cualquiera sea su complejidad o nivel, deben garantizar el
acceso al aborto no punible, efectuando las prestaciones que estén dentro de sus
atribuciones y, en su caso, realizando la referencia o contrarreferencia a
efectores de otro nivel.
Art.16.- DIFUSION y CAPACITACION. La autoridad de
aplicación arbitra las medidas pertinentes para la difusión de la presente ley
al público en general y a los efectores de salud, en particular aquellos donde
se ejecuta el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable y la atención
de ginecología y obstetricia. Asimismo, adopta medidas para la capacitación con
perspectiva de género y derechos humanos de los profesionales y no profesionales
de la salud involucrados en el cumplimiento de la presente.
Art. 17.- SANCIONES. La violación de lo establecido
en la presente ley, en especial la realización de maniobras dilatorias, el
suministro de información falsa o la reticencia para llevar a cabo la práctica
del aborto no punible por parte de los/as profesionales de la salud y los/as
directivos/as de los establecimientos, constituyen conductas u omisiones sujetas
a la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente.
Art. 18.- Comuníquese, etc. Vidal -
Pérez
Publicada en el BO Nº 4021 del 24/10/2012