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TRIBUNAL DE MENORES Nº 5 DE LA PLATA

DENIEGA AUTORIZACIÓN PARA PRACTICAR ABORTO

La Plata, 11 de julio de 2006.-

AUTOS Y VISTOS: Los de ésta causa  73261 caratulados “R., L. M.----s/Denuncia”

Y RESULTANDO:

---------------I-Que la presente causa se inicia por denuncia de la Sra. A. V. D. (fs.5) progenitora de L. M. R. de 19 años de edad, que padece  retraso mental, dando cuenta del embarazo de la joven y de los dichos de su hija cuando la dicente la interrogó al respecto ...“el Único que hizo eso conmigo fue el tío L. Yo le pregunté como había pasado entonces ella me dijo que él la había acostado en la cama y le había sacado la ropa, y que ella le decía no, no tío, y el le decía yo te voy a hacer el amor, entonces el también se sacó la ropa. Que le abrió las piernas y le metió el pito en la cola (refiriéndose a la vagina), que al rato el le dijo ya está y le preguntó te gustó, y ella le contestó que no porque  le había dado asco. Entonces cuando ella le dijo esto él le dijo vestite, y como ella no se vestía la terminó vistiendo él...” agregando la Sra. A.  “...yo solo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo, dado que mi hija por la discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones de traer a un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos cargo del bebe que esta por nacer...”.-

---------------II-Que se encuentra glosada a fs. 8 fotocopia de la nota que D. le habría enviado a la causante de la que destaco “...asele caso a L. el te ba enseñar como yo y vos bamos aser el amor ase caso en todo loque te diga te amo mucho D., enseguida bengo” .-

----------------III-Que a fs.12/15 obra protocolo de abuso sexual practicado en la Delegación Departamental de Investigaciones (Dirección científica regional) de cuyas conclusiones médico legales se desprende: R. M. L. presenta lesiones genitales de defloración de antigua data y signos clínicos de embarazo con un cuadro de deficiencia mental moderada siendo una edad mental inferior a la edad cronológica.-

----------------IV-Que obra a fs.22  certificado médico expedido por el Hospital Zonal Gral de Agudos Cecilia Grierson no siendo legible el nombre de la Directora Asociada que suscribe el mismo, del que se desprende que R. M. L. padece un retraso mental moderado secundario a encefalopatía hipoxemica, siendo el tipo y grado de secuelas clínicas de la misma; retardo mental moderado-retraso madurativo moderado-lee con dificultad.-

----------------V- Que se encuentra glosada a fs. 26 copia certificada del Certificado de Nacimiento de  L. M. R., del que se desprende que joven nació el 4 de mayo de 1987 siendo hija de V. D. A. y R.  H. R., quien no ha sido oído en autos.-

----------------VI-Que a fs.34 obra  informe de la trabajadora social Andrea Vázquez dirigido al Señor Secretario Titular del centro de asistencia a la victima de la Fiscalía General Departamental Dr. Chazarreta dando cuenta que “...conforme el oficio librado por Ud. con fecha 28 de junio del corriente a la Señora Asesora de Menores e Incapaces N°2 Departamental, donde se le pone en conocimiento de la I.P.P. De referencia, y la manifestación expresa de la progenitora de la víctima de autos (quien padece retraso mental moderado), de no continuar con el embarazo, la Señora Asesora de Menores, da intervención al Defensor General Departamental Dr. Omar Ozafrain, quien según constancia exhibida con fecha 29 de junio del corriente, refiere que ha entrevistado a la progenitora de la víctima, y ésta autoriza al Defensor a realizar todas las gestiones necesarias al efecto de interrumpir el embarazo, acompañando la documentación pertinente. Que luego de mantener comunicación telefónica con el Dr. Ozafrain, refiriendo éste que habría dado intervención a la Jefa de Ginecología del Hospital San Martín, Dra. Blanca Campostrini, a quien se le hace referencia al Acuerdo N°2078 de la SCJBA señalando la Dra. Campostrini que consultaría con el equipo de Trabajo y con el Director del  Hospital a los fines de brindar respuesta en cuanto a la realización de la interrupción del embarazo sin necesidad de autorización judicial conforme lo establece el art. 86 segundo párrafo del Código Penal. El día viernes 30 de junio la profesional médica refiere que no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico sin autorización, pero debía dar intervención al Comité de Bioética del Hospital, a fin de que emitan opinión. El día 4 de julio del corriente mantengo comunicación telefónica con la Dra. Blanca Campostrini, quien me informa que la  víctima M. R.  fue internada en el día de la fecha en el Nosocomio a fin de realizarle todos los estudios pertinentes....tendientes al riesgo quirúrgico...en caso que  dicho comité de anuencia, estando la victima preparada clínicamente se procederá a su raspado...”.-

----------------VII-Que a fs. 37 la titular de la Unidad Funcional de Instrucción N°5 Dra. Leila Aguilar entendiendo que no sería de aplicación al presente caso lo resuelto por la SCJBA en el Acuerdo 2078, toda vez que el mismo ha versado sobre un caso de aborto terapéutico, lo que no es el caso, ya que el aborto que se pretende llevar a cabo respecto de L. M. R. se trata de un  aborto eugenésico, en virtud de lo normado por el art. 86 inc. 2 del CP; que la norma del art. 86 inc. 2 del CP a la luz de la Reforma Constitucional operada en el Año 1994 resulta de dudosa constitucionalidad. Que el art. 31 y 75 inc. 22 de la Carta Magna consagraron como normas de jerarquía Constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos (art.4) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1 y 3);que el art. 86 inc. 2° viola el principio de igualdad ante la ley, ya que procura el perfeccionamiento de la raza, dejando impune la práctica abortiva cuando el embarazo provenga de una violación o un atentado al pudor, ello así por encontrarse en la mujer demente disminuía o nula la capacidad de discernimiento.....por ello resuelve extraer un juego de completo de copias de la presente IPP 307.639-06 y remitirlas con carácter urgente a este Juzgado de Menores a mi cargo.-

----------------VIII-Que luego de la intervención conferida a la Asesora de Menores titular de la Asesoría de Menores N°2, la Dra. Laura Ozafrain de Ortiz luego de un extenso dictamen entiende que no corresponde que V.S. otorgue ni deniegue ninguna autorización específica, ni que interfiera en modo alguno en la celebración del acto médico, para que la joven enferma mental y su madre en el ejercicio de su representación legal, ejerzan un derecho que la ley les otorga dejando la evaluación correspondiente librada a las normas del criterio médico o “lex Artis” .-

---------------IX-Que a fs.51 se le recibe declaración a la progenitora de la joven Sra. A. V. D. quien solicita respecto de su hija L. M. R. que se le practique un aborto. Que su hija no puede trabajar para mantenerlo y ella tampoco. Que se le hace saber que hay otras alternativas y que si no lo puede criar puede entregar al bebe en adopción. Que la dicente se altera y dice que no lo va a permitir, que solo quiere que se ampare a su hija y que no va a permitir que lleve adelante el embarazo.-

---------------X- Que a fs. 53 la suscripta resuelve incorporar en carátula y libros de secretaria a la persona por nacer para su protección y a su respecto le corre traslado a la titular de la Asesoría de Menores N°4.-

---------------XI- Que a fs.54/55 la Dra. Griselda Margarita Gutiérrez dictamina y solicita por los fundamentos expuestos en el mismo que se rechace el pedido de interrupción del embarazo y se arbitren todas las medidas psicológicas necesarias para amparar la salud psicofísica de la menor madre durante y después de que se produzca el alumbramiento y que se adopten las medidas cautelares necesarias para con el recién nacido una vez que se produzca el alumbramiento, ante la maternidad no deseada tanto por la menor madre como por su representante legal.-

---------------XII-Que a fs. 56 obra informe del perito médico de éste Tribunal de fecha 6 de julio de 2006 quien constituido en el Hospital San Martín da cuenta de que la joven ha sido dada de alta; cumpliendo con lo dispuesto en el art. 23 del Dec-ley  el día 7 de julio en la sede de éste Tribunal (fs.49).-

---------------XIII-Que la perito psicóloga de éste Tribunal Lic. Kormos entrevista a la joven y presenta su informe el que luce agregado a fs. 57/58, en el que concluye: Se trata de una joven con una deficiencia mental de grado moderado cuyo origen (diverso como es habitual en estos trastornos) parece estar determinado por factores hereditarios (tía materna con un trastorno similar) y dificultades en la gestación por posible deficiencia nutricional, debido a que según informó su madre “nació con bajo peso” (tex).- Con respecto a su nivel madurativo se estima (según la evaluación de Test de Bender) una edad mental de 8 años aproximadamente (3° años de escolaridad común).-En M. existen alteraciones en el proceso cognoscitivo; lee con bastante fluidez pero la capacidad comprensiva está disminuida, su léxico puede ser significativo pero no comprende  el significado de la mayoría de las palabras....Con respecto a conductas de autovalimiento y sociales considera que...pertenece a la categoría de “entrenable”. Es decir que puede aprender a conversar y comunicarse con los otros pero su comprensión de las normas sociales es deficiente. Se infiere además cierta superficialidad en los afectos como también inmadurez psicosexual. M. logró conductas de autovalimiento...Su capacidad de discernimiento está disminuida pero logra diferencia una “verdad” de una “mentira” ante un ejemplo concreto pero no conceptualizarlas...De la presente evaluación no surgen síntomas que permitan inferir la presencia de patología psicótica.-

Y CONSIDERANDO:

--------------PRIMERO: Que si bien existen medidas de prueba ordenadas a fs.40 que no se han efectuado, las mismas no importan de manera relevante en mi decisión.-

--------------SEGUNDO: Que analizados los presentes presupuestos traídos a juzgamiento de ésta magistrada, en el ordenamiento jurídico argentino no se prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación estando en principio solo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables ante sus estrados con base a una normativa específica.

“...En tal sentido es dable resaltar que la solicitud de autorización de prácticas eugenésicas carece de base normativa concreta que lo viabilice y que en tales situaciones corresponde primordialmente decidir tales hechos a los facultativos médicos, con estricto apego a los principios de ética biomédica y de conformidad con los dispositivos médicos en vigor...”( Diario el derecho del 13-III-2001, pto. III,pag. 3).-

--------------TERCERO: Que en cambio si lo que se reclama es una autorización para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado, en razón de que éste no puede conceder “ licencia para delinquir”, por lo que la misma deviene de realización imposible.(conf. Bidart. Campos, “Autorización solicitada para abortar” nota al fallo, en “El Derecho”, 114-184).----

---------------CUARTO: Que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires con fecha 27 de Junio de 2005, en su acuerdo 95464, ha dicho “...En el caso, la ley no deja dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal acto son el médico y la madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86 inc. 1º del CP. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado ‑previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario‑.

            Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señala la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (arts. 13 inc. "c", Cód. de Etica y 19 incs. 1º y 2º, ley 17.132), su conducta será reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona...” Si bien se hace mención al art. 86, inc. 1 del C.P, los conceptos son de aplicación, también al inc. 2 del mencionado artículo.----

--------------QUINTO: Que sin perjuicio de lo cual y encontrándose en riesgo la vida, en éste caso de un niño, supremo valor que el derecho debe resguardar, desde el punto de vista jurídico corresponde a esta magistrada analizar la cuestión. Que el ser humano en estado embrionario o fetal deba ser tratado y reconocido como persona y como tal sujeto de derecho, portador de determinados bienes humanos que le pertenecen por el solo hecho de ser humano ( entre ellos el bien básico y primario de la vida) y por tanto objeto de debido reconocimiento , garantía y tutela por el resto de la comunidad. Ello así en tanto si abdico como Juez de brindar protección, estaría olvidando los mandatos constitucionales, que como magistrado se me han impuesto, de dar a cada uno lo suyo, lo que supone reconocer en ese cada uno en primer lugar su derecho a la vida, principio fundamental sin el cual los demás derechos aparecen despojados de todo sustento. Principio, este, con rango constitucional, “ Derecho a la vida” consagrado en los instrumentos Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna Nacional, en el  art. 75 inc. 22,y los receptados en otros, a saber: art. 12. inc. 1 de la Constitución Provincial, art. 4,1 de la Convención Americana de Derechos humanos; 6,1 y 2 y reserva argentina al art. 1 de la Convención de los derechos del Niño, valor absoluto y sagrado que debe tutelarse-superior a cualquier otro que pudiera contraponerse.-

--------------SEXTO: Que con respecto a la madre menor de edad, la misma se halla tutelada por los mismos derechos constitucionales, que el niño por nacer, la Constitución de la provincia de Buenos Aires ha incorporado, tales preceptos, en su art. 12 inc. 1 “...el derecho a la vida desde su concepción hasta su muerte natural...”, en su art. 36 dice: “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:...2) De la niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.-

--------------SEPTIMO: Que en el acuerdo 95464 de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, ya se pronunciado”...Ante actitudes que importan un lamentable retroceso en la protección de los derechos humanos, sostenemos el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como ultima ratio, frente a toda situación de duda la aplicación del principio in dubio pro vida. También, teniendo en cuenta que todo acto que atente contra la vida del mismo importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser más indefenso, y haciendo aplicación de otro principio liminar del derecho de familia: el del superior interés del menor.-

POR ELLO: En atención a los fundamentos expresados ut-supra, puntos primero y subsiguientes de los considerandos, los Tratados Internacionales, con rango constitucional, incorporados en el art. 75 inc. 22, mencionados, art. 12 inc. 1° y 36 de la Constitucion de la Provincia de Buenos Aires, art. 4,1 de la Convención Americana de Derechos humanos; 6,1 y 2 y reserva argentina al art. 1 de la Convención de los derechos del Niño, valor absoluto y sagrado que debe tutelarse-superior a cualquier otro que pudiera contraponerse (art.3 de la CIDN);

RESUELVO:

-----------PRIMERO: No hacer lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de L. M. R.,de circunstancias personales en autos.-

-----------SEGUNDO: Como medida cautelar y de protección al niño por nacer,y la menor madre ordeno la concurrencia mensual al Juzgado de L. M. R., en compañía de su progenitora con constancia médica de control del embarazo.

-----------TERCERO: Oficiar a la Subsecretaría de Minoridad, a los efectos de que arbitren todos los medios necesarios para la protección de la salud física y psíquica de la menor de autos y del niño por nacer.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE MI PUBLICO DESPACHO A LOS ONCE DIAS DEL MES DE JULIO DE 2006.-NOTIFIQUESE.-

Dra. Inés Siro