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La muerte humana y sus prolegómenos: consideraciones ético- jurídicas

(Publicado en “Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario”.

El Derecho, págs. 615 a 642, Buenos Aires, 2010).

 

                                                                                    Eduardo Martín Quintana

                                                             Prof.Consulto UBA – Prof.Titular UCA

 

1. Concepto de muerte.

1.1. Hacia mitad del siglo veinte el filósofo italiano Hugo Spirito vaticinó que el progreso de la humanidad había llegado a un estadio inimaginable en toda su historia anterior: el ser humano pasaría de ser objeto pasivo de las fuerzas evolutivas de la naturaleza a ser sujeto activo de ellas. En sus manos estaría delinear el hombre futuro: el comienzo de cada vida humana dependería de su voluntad, como también la prolongación de su fin. [1] Sin adentrarnos ahora en la valoración que merecen estas apreciaciones, no cabe duda en que tres décadas más tarde algunas se fueron tornando reales dando lugar a graves cuestionamientos éticos y jurídicos.

Frente a la cuestión en análisis, -la muerte-, es evidente que los avances científicos y tecnológicos han modificado el panorama en tal forma que los pardigmas vigentes hasta hace unos años se presentan hoy día obsoletos. Hasta entonces el cese de las funciones cardiorrespiratorias era asumido como criterio cierto para diagnosticar la muerte. Contemporáneamente, el diagnóstico de muerte se ha tornado uno de los temas más difíciles tanto en lo que respecta al establecimiento de parámetros estrictamente médicos y objetivables mediante pruebas diagnósticas, cuanto –y sobre todo- en lo que se refiere a los graves dilemas éticos y a la necesidad de formular un juicio moral a la hora de retirar el apoyo de medidas vitales o de extraer órganos para trasplantes.[2]

Dos son los factores que han incidido en este cambio de alcances antes insospechados. Por una parte los avances a que se han hecho referencia revolucionaron de tal manera el campo de la biología y de la medicina que, entre otros logros se obtuvieron resultados que modificaron el índice demográfico, sobre todo en los países desarrollados, por los cuales la pirámide de promedio de vida ha tendido a invertirse. El porcentaje de adultos y ancianos ha aumentado en forma proporcionalmente semejante a la disminución de nacimientos, todo ello consecuencia de las técnicas de “resucitación” y mantenimiento de vida, de intervenciones quirúrgicas, sobre todo en el ámbito de la cardiología, por las cuales resulta hoy relativamente ordinario los by-pass y “reciclaje” de válvulas y otras intervenciones quirúrgicas, circunstancias que hubieran prolongado la vida por décadas a enfermos que fallecieron víctimas de estas patologías hasta la década del setenta. Por otra parte, las políticas abortistas y de control de la natalidad han disminuido los índices de natalidad, sobre todo de los países recién mencionados. La segunda circunstancia que incidió en la modificación sobre la determinación del momento de la muerte se origina también en un ámbito de la medicina, producto de los avances tecnológicos: la transplantologia que requiere de órganos en condiciones aptas para tales fines (sin necrosis).

1.2.La adjetivación de la muerte.

De acuerdo a lo expuesto hasta hace unas décadas, aunque parezca tautológico, “la muerte era simplemente la muerte” o dicho en otras palabras no cabía añadirle a este término otras aclaraciones, pues médicamente se trataba de un paro irreversible de las funciones cardiorrespiratorias. Pero a partir de los avances científicos antes reseñados la simpleza de la definición se tornó cada vez más compleja, sobre todo por el desarrollo de los estudios sobre el cerebro y todos los órganos concomitantes. Conjuntamente con progreso de los medios de soporte vital, como las técnicas de respiración artificial, se logró mantener por estos recursos esta función y la circulación sanguínea, pero también comprobar la ausencia de respuesta del cerebro. De allí en más el fin de la persona no se denominó simplemente “la muerte”, sino que comenzó a adjetivarse, hecho que se tornó habitual en los años setenta y ochenta del siglo pasado.

Expone Ciccone en una obra de 1986, que con el descubrimiento de la posibilidad de restaurar las funciones (mediante las modernas técnicas de reanimación) se prestó atención a las estructuras, especialmente cerebro y corazón. De esta manera distinguía con mayor precisión la “muerte” aparente, en la cual las funciones están marcadamente atenuadas y sólo se las puede percibir mediante los modernos aparatos; la muerte clínica, en la cual las funciones han cesado realmente pero se mantienen intactas las estructuras, porque no han sufrido aún daños irreversibles, lo que hace posible su reactivación por medios artificiales; y la muerte biológica en la cual ha comenzado un proceso de alteraciones extensas en las estructuras, por lo que es imposible la recuperación de las funciones aunque se la intente. Además este autor distingue cuatro niveles de coma: el coma simple o leve, que es la pérdida de conciencia y de la motilidad voluntaria pero en el cual aún cuando las funciones neuronales-vegetativas puedan estar parcialmente comprometidas permanecen los movimiento automáticos de reacción frente a estímulos físicos exteriores; el coma grave, donde, a consecuencia de daños serios en los centros reguladores, cesa toda regulación de cada una de las funciones en sí mismas y de las correlaciones entre diversas funciones; el coma profundo (o coma carus) cuando las funciones primero enloquecidas tienden luego a apagarse y este era el comienzo del apagamiento de la vida y el desenlace inevitable del coma gravísimo sin posibilidad alguna de solución, hasta que se inventaron los respiradores artificiales y las actuales técnicas de reanimación cardiocirculatoria y metabólica. De esta manera ha aparecido otro nivel de estado de coma denominado depassé en el cual se puede afirmar que un organismo humano, de hecho muerto ya por la cesación total y definitiva del funcionamiento del sistema nervioso central, es mantenido artificialmente preservado de las consecuencias degenerativas de sus órganos, asegurándole la irrigación de la sangre oxigenada (ventilación) mantenida forzadamente en circulación. [3] Frente a todas estas clasificaciones, con cierto humor señala Terán Lomas, “se habla así ahora de muerte absoluta o relativa, aparente o real, parcial o total, clínica, molecular, biológica, somática, física, psíquica, funcional, espiritual, social, metabólica, sistemática, legal, cortical, cerebral, encefálica. En fin como para que los juristas quedemos sumidos en un angustiante desconcierto”.[4] Como veremos luego estas apreciaciones publicadas hace casi treinta años han sido acotadas –para muchos- con aportes que consideran hoy día más seguros.

1.3. ¿Muerte “cerebral” o simplemente muerte? Desde los años setenta fue tornándose “teoría dominante” asumir como diagnóstico de muerte el cese irreversible de las funciones cerebrales.[5] Este criterio ha sido postulado por la doctrina científica más extendida, con razonables fundamentos, como también la legislación comparada fue volcándose a esa tesitura. Pero cabe señalar que en esta decisión ha existido una fuerte influencia del avance de las técnicas transplantatorias, por lo tanto hay quienes afirman que la decisión tiene una finalidad más utilitaria que de verdad científica.

A comienzos de la década de los noventa, se consolidó el criterio que la cesación de las funciones cerebrales significaba la muerte y que tal diagnóstico se verifica en la constatación de un desorden irreversible que causa el coma juntamente con un cuidadoso examen clínico de la función del tronco del cerebro, recurriendo a la encefalografía ((EEG) u otros estudios auxiliares, pues se conviene que la el cese funcional permanente del tronco del cerebro constituye la muerte cerebral. El EEG isoeléctrico es uno más de los parámetros exigidos por la declaración de los parámetros exigidos por la Asociación Médica Mundial, confirmada por la XXXV Asamblea de Venecia de 1983 al declarar que “es esencial determinar el paro irreversible de todas las funciones cerebrales y del tronco cerebral”. Según el ya citado Ciccone “el cerebro puede decirse muerto cuando ya no funciona en su totalidad, aún en los centros de la vida vegetativa. La muerte de éstos resulta del hecho que ya no existe posibilidad de restablecer una respiración y circulación espontáneas y autónomas. Por relación a los diversos niveles de coma, en el coma depassé se está ya en presencia de la muerte cerebral”.[6] En el mismo sentido la Pontificia Academia de Ciencias en su declaración de octubre de 1985 afirmaba que la muerte sobreviene cuando: “1) las funciones espontáneas y respiratorias cesaron definitivamente; 2) se verificó una cesación irreversible de toda función cerebral. Para verificar –electroencefalograma mediante- que el cerebro se ha vuelto chato, vale decir, que no presenta actividad eléctrica alguna, es necesario que el examen sea efectuado al menos dos veces con una distancia de seis horas”. A lo largo de la primera década de este siglo/milenio, se ha consolidado el criterio de “muerte cerebral”, respecto al cual algunos científicos han sostenido la conclusión que ese concepto es tautológico pues el cese irreversible de las funciones del cerebro es la muerte misma sin necesidad de aditamentos.

No obstante, dado lo ríspido del tema, las opiniones no son unánimes. Con fecha 12 de septiembre de 2006 la academia citada precedentemente emitió una Declaración (de neurólogos y otros científicos) titulada Porqué el concepto de muerte cerebral es válido como definición de muerte.[7] Según sus proposiciones más relevantes: a) la muerte cerebral no es sinónimo de la muerte, no implica la muerte y no es equivalente a la muerte, “es” la muerte; b) la comunidad neurológica (con algunas excepciones) postula una distinción fundamental entre muerte cerebral y los otros tipos de disfunción cerebral severa con alteración de la conciencia (por ejemplo, el coma, el estado vegetativo y el estado mínimamente consciente). Si no se reúnen los criterios de muerte cerebral, no se cruzó la barrera que divide la vida de la muerte, por severa e irreversible que sea la lesión cerebral; c) la muerte cerebral es el cese irreversible de toda actividad cerebral vital (de los hemisferios cerebrales y el tallo cerebral). Esto implica la pérdida irreversible de función de las células cerebrales y su destrucción total o casi total. El cerebro está muerto y el funcionamiento de los otros órganos se mantiene directa e indirectamente por medios artificiales. Esta condición se debe única y exclusivamente al uso de técnicas médicas modernas y salvo en raras excepciones, sólo puede mantenerse por tiempo limitado. La tecnología puede preservar los órganos de una persona muerta (debidamente declarada muerta según los criterios neurológicos) durante un lapso de tiempo, por lo general, de horas o días rara vez más tiempo. No obstante esa persona está muerta; d) La necesidad de un examen neurológico realizado por expertos. El examen neurológico evalúa el estado de conciencia y los reflejos para confirmar la muerte de las neuronas que participan en estas funciones. Si bien el examen no evalúa todas las neuronas del sistema nervioso central, como se afirmó antes, no es necesario que absolutamente todas las neuronas estén muertas para hacer un diagnóstico fehaciente de muerte cerebral; e) “el disfraz de la muerte”: en realidad no es la persona sino el respirador lo que mantiene artificialmente la apariencia de vitalidad del cuerpo. Por lo tanto, en estado de muerte cerebral, la llamada vida de las partes del cuerpo es “vida artificial”, no vida natural. Un instrumento artificial se convierte en la causa principal de dicha “vida” no natural. De este modo, la muerte se disfraza o se enmascara a través del uso de un instrumento artificial.

Resulta de interés destacar que esta declaración esclarece un interrogante que ha generado malentendidos: ¿la muerte es un proceso o sucede en un preciso y determinado momento? Sin plantearse explícitamente el asunto, el documento señala con precisión que la muerte no es un proceso, “es el fin de un proceso que comienza con una situación irreversible de salud, concretamente el comienzo de la falla de las funciones integradoras que el cerebro y el tallo cerebral ejercen en el cuerpo. El proceso concluye con la muerte cerebral. Por lo tanto durante ese proceso la persona está viva y requiere las medidas de mantenimiento vitales. [8] Esta opinión es ampliamente dominante sobre el tema.

2. La muerte en la normativa argentina. Evolución histórica.

Si bien el Código Civil fue claro y sin ambages en respecto al comienzo de la vida (art.70), no sucedió otro tanto con el fin de ella.[9] El art.103 establece que termina la existencia de las personas “por la muerte natural de ellas”, sin brindar ningún criterio extrajurídico (médico, biológico, filosófico o psicológico) que determinara esa circunstancia. El adjetivo “natural” no debe interpretarse como antagónico de “accidental” o “violenta”, sino que se diferencia de la “muerte civil” rechazada terminantemente en el mismo artículo. También la muerte está mencionada en la nota al art. 896 en el que se inicia el título primero, de la sección segunda “De los hechos”. Por lo tanto la muerte es un hecho jurídico, expresamente mencionado en dicha nota al ejemplificar con tal denominación tanto al “nacimiento”, como a “la muerte” entre otros hechos. Como hemos expresado antes, el cese de las funciones cardiorrespiratorias y del sistema nervioso central era el parámetro asumido con certeza para diagnosticar la muerte. Tampoco el Código Penal brinda precisiones alude pues sólo alude en su art. 79 “al que matare”.

La situación se tornó compleja, tanto médica como jurídicamente debido, entre otros motivo, a los avances en las técnicas que posibilitan el trasplante de órganos, siendo necesario, en caso de los trasplantes de personas fallecidas (trasplantes cadavéricos según la ley actualmente vigente), su inmediatez a fin de evitar la necrosis de los mismos. La primera ley que reguló la materia, n°21.541 (2/3/1977), suscitó numerosas objeciones. Entre ellas, se señaló con justeza la imprecisión que exponía alguno de sus fundamentos ya que el texto adedría “a la concepción de la muerte como proceso y a la validez del concepto de que por irreversible, tan válido resulta admitir su comienzo como su conclusión y por ende, establecido ese comienzo mediante la comprobación simultanea de ciertos signos resulta lícito resolver la disposición del cadáver”.

Ante este planteo surge la duda: si la muerte es un proceso, con un momento inicial y otro final, ¿cuál es la situación de la persona en el lapso entre ambos?, ¿está medio viva o medio muerta? A tenor de los fundamentos transcriptos, la muerte habría acaecido al comienzo, pues de lo contrario no se podrá disponer de su cuerpo. Esta apreciación no se compadece con la orientación del Código Civil, pues la nota al art.3282 establece que “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellos el menor intervalo de tiempo; son indivisibles”. Además el argumento más sólido contrario a esta teoría surge de las graves consecuencias, al menos jurídicas, que podrían producirse, ya que en el lapso de tiempo entre uno y otro momento también pueden fallecer otros herederos, pudiéndose originar nuevas controversias.

Asimismo fue severamente criticado el art. 21 de esa ley que estableció la muerte cerebral, “exclusivamente a los fines de los trasplantes”, de lo que debía deducirse dos criterios de muerte: uno con este objetivo y otro para las situaciones restantes, conclusión necesaria de tal texto, el que por ello resultaba contrario al sentido jurídico y al común. El artículo mencionado fue modificada por la ley 23.464 estableciendo que “el fallecimiento de una persona por la cesación total e irreversible de las funciones encefálicas cuando hubiese asistencia mecánica, será verificado por un equipo médico”, lo cual resulta más exigente pues la referencia a la muerte cerebral de la ley anterior no incluía la mención al encéfalo pudiendo interpretarse que el cese de las funciones del neocortex era ya suficiente.

Luego se dictó la ley 24.193 declarando su artículo 23 que el fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo, durante seis horas, los siguientes signos: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constataciones de pupilas fijas no reactivas y d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas. Agrega la norma que la verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. Posteriormente se dictó la ley 26.066 actualmente vigente, que no modificó el artículo 23 de la anterior. A los efectos que puedan interesar para este trabajo cabe señalar que sustituyó los términos “órganos o materiales anatómicos” por “órganos y tejidos”. Su importancia radica en el consentimiento presunto para los trasplantes cadavéricos[10], manteniendo en el tema que ahora nos ocupa plena validez los criterios antes enumerados.

3.Enfermos que por distintas razones rechazan terapias invasivas. Jurisprudencia y legislación.

3.1. La reseña de las opiniones médico-jurídicas actuales sobre la noción de muerte es el anclaje (aún polémico como queda dicho) de los problemas que en los ámbitos científicos mencionados han surgido con intensidad en los últimos decenios por los avances tecnológicos descriptos en los puntos precedentes. Los cuestionamientos contemporáneos giran en torno a la actitud de un paciente que por considerar próximo el fin de su vida (enfermo terminal) o por no desea continuar viviendo quizá largo tiempo con severas limitaciones derivadas de la aplicación de medios artificiales o de intervenciones quirúrgicas cuya consecuencia es un detrimento en su integridad física, como el caso de las amputaciones. o por otras razones personales, entre ellas éticas o religiosas rechazan las indicaciones médicas. Esta problemática se extiende también a los terceros relacionados con esos pacientes, sean familiares o profesionales de la salud.

 No resulta sencillo encuadrar al denominado “paciente terminal”. Entre muchas conceptualizaciones del tema citamos a Serani y Lavados para quienes tal situación se configura cuando se dan los siguientes síntomas: 1)Presencia de un proceso patológico de naturaleza conocida, de evolución progresiva, irreversible y con pronóstico de muerte; 2) inexistencia de toda medida con probabilidad terapéutica, incluyendo terapia experimentable; 3) inminencia previsible de la muerte (días, semanas o a lo más dos meses).[11]

 Anteriormente frente a esta situación las opciones eran dos: la espera a que el organismo cesara en sus funciones, lo que se expresaba por el cese cardiorrespiratorio y mientras tanto administrar analgésicos en caso de sufrimientos, o provocar su muerte, hecho que recibió la denominación de “eutanasia”. Pero contemporáneamente ha aparecido otra opción: prolongar artificialmente la existencia, con la consiguiente aporía de si ello implica simultáneamente prolongar también el sufrimiento sin esperanza de sobrevida.

 Además de las situaciones de los denominados “enfermos terminales” han surgido numerosos interrogantes ético-jurídicos frente a situaciones de enfermos que por distintos motivos, entre ellos religiosos, rechazan terapias o intervenciones quirúrgicas que podrían restablecer su salud aún el costo de un detrimento en su integridad física, como el caso de las amputaciones. La ley de medicina sancionada hace más de cuarenta años establece en su art.19 inc. 2) que los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a “asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto en caso de decidir la no prosecución de la asistencia sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente”. La hermenéutica más corriente de la norma en la época de su sanción imponía a los médicos emplear todos los medios a su alcance para continuar la “asistencia” del paciente hasta que llegara su muerte, asistencia que como queda explicado era en los casos límite exigua y que de ninguna manera prologaba la vida más allá de los medios naturales a su alcance.

3.2. Pero la tecnología contemporánea motivó nuevos conflictos que fueron respondidos por la jurisprudencia . El fallo más añejo se remonta a 1975[12] en el que un juez de la. Instancia dispuso la realización de una transfusión sanguínea a una mujer que por su pertenecía a los Testigos de Jehová se negaba a ello (L.L.1976-A-1). En 1985 se autorizó otra transfusión a un menor de edad pese a la oposición sus padres también pertenecientes a dicho culto, con fundamento en la incapacidad del paciente y que ellos no podían disponer de su vida.[13]

            Poco después se efectuó el primer cambio jurisprudencial al receptar un juez civil la negativa de una persona que rechazaba una transfusión por motivos religiosos, sosteniendo que la dignidad humana era un valor superior a la propia vida, siendo necesario respetar la conciencia religiosa (Juzgado Nacional Civil n° 9, La Ley., 1987-A-84). Sin embargo por varios años la jurisprudencia fue oscilante entre aceptar o denegar el rechazo a tratamientos médicos por distintas causas, principalmente religiosas. Pero el caso paradigmático fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el año 1993 “Bahamondez” [14]. Con fundamentos en la carta magna, principalmente el art. 19, se sostuvo que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del paciente hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara derechos de terceros (voto de los Dres. Belluscio y Petrachi). En el mismo sentido otros ministros afirmaron que “se trata en definitiva de los derechos esenciales de la persona humana relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”. Cabe resaltar que en este voto conjunto se hizo referencia al art. 19 inc.3) de la ley que regula el ejercicio de la medicina según el cual los profesionales deben “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse” (voto de los Dres. Fayt y Barra).

            También marcaron una línea jurisprudencial los fallos que resolvieron respetar la voluntad del paciente ante la indicación médica de realizar una mutilación como único medio de sobrevida. Fue el caso de un anciano, con su salud muy deteriorada que se negó a que le amputaran una pierna. Frente a esta actitud su hijo promovió una acción para que la justicia ordenara la intervención quirúrgica., entendiendo el tribunal que “entre los derechos a la integridad física, relativos al cuerpo y la salud, es dable afirmar que nadie puede ser constreñido contra su voluntad a tratamientos clínicos o quirúrgicos cuando está en condiciones de expresar su voluntad”. De las constancias de autos no surgía que la conducta del paciente configurara una forma de suicidio debe respetarse su voluntad. El fallo fue comentado por Carlos Sanz quien expresó que “siendo el orden jurídico un saber subalternado del orden ético, en este caso el Tribunal tributó su prioridad argumentativa la dignidad de un hombre que quiso morir en paz”.[15]. En forma similar un Juzgado de Mar del Plata respetó la voluntad del paciente que rechazó la amputación de uno de sus miembros.[16] Es oportuno señalar que en estos casos no estaba cuestionado el mantenimiento vital y analgésico de los pacientes, el cual se continúo brindando con normalidad (hidratación alimentación, cuidados paliativos, etc.).

3.3.La manifestación expresa del principio de autonomía: la denominada “Voluntad anticipada”, “Muerte digna”, “Testamento vital”, “medidas previas”, y otras.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (9/2/2005) debió resolver la petición de suspensión de tratamiento vital de una paciente en estado vegetativo persistente, estableciendo algunos principios sobre el tema que serán receptados primero pretorianamente y luego legislativamente. Entre otros argumentos se expuso dos principios liminares, a) el de autonomía de la persona y b) la acreditación por medios fehacientes de tal expresión de su voluntad. Así entre otras consideraciones se afirmó que “Toda persona adulta, libre, consciente y en su sano juicio tiene el derecho (la libertad) de rechazar o suspender el tratamiento de una enfermedad que le es aconsejable o aplicado por profesionales del arte de curar, aún a sabiendas de que ello conducirá la muerte.” También que “Ha de prestarse oídos a la voluntad si ella se manifestó en forma inequívoca con antelación a llegar al estado en que se encuentra y aunque la misma y aunque la misma no haya quedado vestida con las formas de un testamento de vida o de un apoderamiento. Bastaría la prueba rotunda y convincente que la paciente, en pleno uso de sus facultades mentales y como fruto de una madura y seria reflexión, dio cuenta de sus deseos de rechazar todo tratamiento si en el futuro llegara a encontrarse en dichas circunstancias”. En definitiva el tribunal rechazó la petición sustentado en que faltaba la prueba inequívoca de la voluntad del paciente al cese de todo tratamiento con conciencia plena que ello ocasionaría su muerte.

Pocos meses después, en la ciudad de Mar del Plata se hizo lugar a una acción de amparo promovida por apoderado (el conyuge de la peticionante) con el fin de obtener tutela judicial referente a un acto de autoprotección (directivas anticipadas) instrumentado por escritura pública. Conforme síntesis de la historia clínica la paciente comenzó a sufrir disfonía y disfagia a lo que se sumó pérdida de fuerzas en sus manos y luego en sus miembros inferiores tornándose insuficiente su respiración. Ante el agravamiento de ese cuadro se dispuso una gastrostomía para su alimentación y una traqueostomía con la finalidad de conectar un respirador artificial portátil, prácticas que serían de carácter permanente. La paciente manifiesta que en todo momento ha aceptado cuidados clínicos y farmacológicos “normales” y cuidados pertinentes pero no acepta intervenciones masivas y a permanencia como las que se indican y que motivan la presentación pues no quiere perder su dignidad. La pericia obrante en la causa dictaminó que la patología que padece la amparista “consiste en una alteración degenerativa del las neuronas motoras del sistema nervioso central (cerebro y médula espinal) que produce trastornos motores de toda la economía. Dicha enfermedad de etiología aún no muy bien conocida es de evolución continua e irreversible y que en su desarrollo progresivo además de afectar las funciones motoras genera una afección de las funciones básicas de deglución y la respiración y suele ser una enfermedad evolutiva mortal”.

 El sentenciante efectúa un exhaustivo análisis de la prueba aportada a la causa, valorando desde los instrumentos médicos hasta los testimonios familiares que avalan la voluntad de la paciente y el cuidado que con sumo esmero se le brinda. En cuanto a la normativa aplicable se remite a los dos fallos mencionados precedentemente (C.S.J.N. y S.C.B.A.). Menciona que no existe disposición legal respecto a las directivas anticipadas o actos de autoprotección denominados living will, pero concluye que el fallo del tribunal provincial hubiese sido diferente si en ese caso se hubiese instrumentado la voluntad del enfermo. Entre diversos antecedentes de normas internacionales expone que la Convención de Asturias de Bioética del 4/4//1997 [17] preceptúa en su art.9° que “deberán tenerse en cuenta los deseos expresados con anterioridad por el paciente que, al tiempo de la intervención, no se hallare en estado de expresar su voluntad en orden a una intervención médica”. Agrega una interesante precaución del denominado Explanatory Report –virtual exposición de motivos- elaborado por el Steering Committee on Bioethics del Consejo de Europa referido al art.9°, en cuanto a “la evaluación de posibles modificaciones de circunstancias relevantes ponderadas por el propio paciente al momento de explicitar sus directivas anticipadas, de un modo muy particular respecto de una eventual aparición de nuevas terapias inexistentes al momento de la expresión de voluntad anticipada o por haber transcurrido un prolongado lapso de tiempo entre la expresión de su voluntad anticipada y el momento de realizase la practica media anteriormente rechazada.” Al respecto deja constancia que las pruebas de autos corroboran que aquella voluntad se encontraba sin modificaciones a la fecha de la acción de amparo. Por estos y los restantes fundamentos que da cuenta el fallo, el juez hace lugar a la acción de amparo dejando establecido que deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o acto de autoprotección instrumentadas en el acta notarial acompañada a la presentación en cuanto manifiesta su oposición a intervenciones invasivas que impliquen “medios artificiales de permanencia”, con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo (traqueostomía y gastrostomía), en el contexto de la evolución irreversible de la enfermedad que padece”. [18] Por razones metodológicas se realizará la valoración ético-jurídica de estos fallos en las conclusiones de este trabajo.

3.4. Legislación. A nivel nacional se sancionó la ley 26.529 [19] titulada “Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”. Con relación al tema aquí abordado la normativa establece bajo el concepto “autonomía de la voluntad” que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (art.2° inc.e). Se enuncia como “directivas anticipadas”, el derecho de toda persona mayor de edad de consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. (art.11)

            La provincia de Rio Negro legalizó a fin de 2007 el tema aquí en tratamiento en dos leyes simultáneas denominadas “Muerte digna” y “Voluntad anticipada” respectivamente[20]. La primera, tiene por objeto “el respeto a la calidad de vida y a la dignidad de los enfermos terminales. En cuanto a los tratamientos a afrontar, dispone que toda persona que padezca una enfermedad irreversible, incurable y se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido un accidente que la coloque en igual situación, informada en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de reanimación artificial, cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de mejoría y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado.” La segunda (Voluntad anticipada) dispone que toda persona capaz tiene “el derecho de expresar su consentimiento o su rechazo con respecto a los tratamientos médicos que pudieren indicársele en el futuro, en previsión de la pérdida de la capacidad natural o la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan expresar su voluntad en ese momento”, el que se ejerce “mediante una Declaración de Voluntad Anticipada (DVA), entendiéndose por tal “la manifestación escrita, datada y fehaciente, de toda persona capaz que libremente expresa las instrucciones que deberán respetarse en la atención y el cuidado de su salud que reciba en el supuesto del artículo anterior”. Tal declaración debe ser respetada por el médico y/o la institución sanitaria tratante.

            La Provincia de Neuquén legisló sobre la materia (denominada Muerte Digna) en 2008.[21] Según esta norma los pacientes tienen derecho a decidir en forma previa la voluntad de no prolongar artificialmente su vida a través de medios extraordinarios o desproporcionados y a que se reduzca progresiva y/o irremediablemente su nivel de conciencia. Las Instrucciones previas deben conformarse a las siguientes pautas: “la persona debe manifestar anticipadamente su voluntad de que se cumpla en circunstancias en que no sea capaz de expresarse sobre cuidados o tratamientos de su salud o una vez llegado el fallecimiento sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El paciente puede revocarlas dejando debida constancia.”

4. Consideraciones ético-jurídicas respecto a la normatividad vigente.

Las diversas leyes que se dictaron en los últimos años tienen por finalidad evitar la posible antinomia entre la voluntad del paciente y la responsabilidad social y jurídica de los profesionales de la salud. Uno de los disparadores de este conflicto ha sido el llamado “ensañamiento o encarnizamiento terapéutico” al que se puede llegar mediante el uso de las tecnologías contemporáneas cuya finalidad es prolongar la vida a través de medios excesivamente gravosos, inútiles y contrarios tanto a la dignidad de la personas, como suele suceder que pese a una muerte próxima y previsible, se recurre a la internación en onerosas “terapias intensivas” que poco o nada aportar a la mejora de la salud y sólo prolongan la agonía e incomunican al paciente terminal de su entorno.

Frente a estas situaciones los legisladores han apelado al principio de “autonomía” del paciente y en forma velada y/o implícita se ha introducido la eutanasia “pasiva” como solución al problema antes descripto. Si bien etimológicamente eutanasia significa “buena muerte” su significación más usual es la muerte deliberada a raíz de una intervención médica para evitar sufrimientos mayores. El concepto engloba a esa acción sin consentimiento del paciente. Tradicionalmente se la ha categorizado como “activa” en tanto se suministra alguna substancia que termina con su vida o “pasiva” cuando pudiendo evitarse la muerte no se le brinda al enfermo la asistencia necesaria para conservar su vida. Sin embargo este último término requiere precisiones pues puede suceder que los medios disponibles sean inoperantes y prologuen la agonía o el sufrimiento. Sobre esto se volverá, ya que es el eje de confusiones y equívocos. Ahora bien, se puede entender que ciertos tipos de eutanasia no son otra cosa que un “suicidio asistido”, respecto a lo cual hay que recordar que nuestra legislación penaliza “la ayuda al suicidio”, pues siguiendo tradicionales principios sobre el valor personal pero también social de la vida, se considera un deber el cuidado de la propia, lo cual no tiene su fuente solo en una moral religiosa,[22] sino también en principio seculares ético-filosóficos, que abarcan a pensadores lejanos entre sí en el tiempo y en “visiones del mundo”, como Aristóteles y Kant.[23]

En palabras de Sambrizzi “la eutanasia no aporta una verdadera solución al problema del sufrimiento humano, sino que, más bien, la esquiva, porque pretende eliminar el dolor exterminando a quienes lo sufren, en lugar de proporcionarle a la persona los denominados cuidados paliativos, destinados a eliminar el sufrimiento –lo que en la casi totalidad de los casos es posible-, o hacerlo más soportable en la fase final de la vida; los analgésicos y la medicina paliativa por un lado, y el consuelo moral, la compañía, el calor humano y el auxilio espiritual, por otro, son los medios que enaltecen la dignidad de la muerte de un ser humano, que siempre, aún en el umbral de la propia muerte, conserva la misma dignidad. El ser humano moribundo debe ser más que nunca respetado en su dignidad ontológica y moral cuando se encuentra en situación indigente y frágil, respeto que exige necesariamente que se proteja, cobije y acoja su vida, precisamente cuando se encuentra en su condición más débil y amenazada.”[24]

En consecuencia, desde una perspectiva ético-jurídica frente a la problemática del enfermo terminal, la premisa es la conservación de la vida, pero a la vez asumiendo que esta actitud está orientada por criterios éticos que en determinadas circunstancias no imponen que tal finalidad sea a la vez el mayor bien para el paciente. En el orden operativo cronológicamente surgieron los conceptos de medios “ordinarios y extraordinarios”, pero dado su ambigüedad y el avance de las técnicas de sobrevivencia, fueron reemplazados por proporcionados y desproporcionados. Según Basso “los medios ordinarios son los que están a mano y no imponen esfuerzos, sufrimientos o gastos mayores de lo que las personas consideran prudentemente propio de una empresa seria, de acuerdo con el nivel de vida de cada individuo. Tal es significado de los términos proporcionados u ordinarios y desproporcionados o extraordinarios.[25]

Lejos de lo que vulgarmente se piensa, no es doctrina de la Iglesia Católica prolongar la vida artificialmente en toda circunstancia: “Es también lícito interrumpir la aplicación de tales medios, cuando los resultados defraudan las esperanzas puestas en ellos. Pero al tomar tal decisión deberá tenerse en cuenta el justo deseo del enfermo y de sus familiares; éstos podrán sin duda juzgar mejor que otra persona si el empleo de instrumentos y personal es desproporcionado a los resultados previsibles y si las técnicas usadas imponen al paciente sufrimientos y molestias mayores que los beneficios que se pueden obtener con los mismos. Es siempre lícito contentarse con los medios normales que la medicina puede ofrecer. No se puede por lo tanto imponer a nadie la obligación de recurrir a cualquier tipo de cura que, aunque esté en uso, todavía no está libre de peligro o es demasiado costosa. Su rechazo implica más bien aceptación de la condición humana, o deseo de vitar la puesta en marcha de un dispositivo médico desproporcionado a los resultados que se podrían esperar o bien una voluntad de no impone gastos excesivamente pesados a la familia o a la comunidad…Ante la muerte inminente a pesar de los medios empleados, es lícita en conciencia la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia.”[26] Sin perjuicio de ello, es moralmente obligatorio, todas las veces que sea técnicamente factible la hidratación y alimentación (aún por vías artificiales) a cualquier paciente, incluido el que se encuentre en estado vegetativo permanente. [27] La excepción a este principio está dada cuando estos medios son inviables y/o inaplicables debido al deterioro del estado de salud del paciente.

5. Los cuidados paliativos, una vía ética jurídicamente posible. La misión de la medicina es curar a veces (cuando puede), aliviar frecuentemente y confortar siempre (postulados de la medicina paliativa).

A lo largo de la historia la humanidad ha tratado y generalmente encontrado, en medio de dificultades y errores, el mejor camino para superar los obstáculos aparentemente insalvables, en este caso, los problemas frente a la muerte próxima y/o un sufrimiento prolongado. Estas soluciones no pasan por recursos de vieja data como la eutanasia ni “contemporáneos” como el ensañamiento terapéutico. El derecho a morir con dignidad no debe ser confundido con el pretendido e inexistente derecho a morir, no estando aquél relacionado con el hecho de morir, sino con la forma de hacerlo. El derecho a morir con dignidad es el que le corresponde al enfermo que, encontrándose en un estadio terminal de su enfermedad, tiene derecho a beneficiarse de las técnicas médicas que alivien su dolor, a que se respete su libertad de conciencia, a tener una comunicación amplia y solidaria con los médicos, así como a ser acompañado por sus familiares, y recibir asistencia espiritual…. El derecho a morir, en cambio, es el que pretenden tener quienes sostienen que les asiste derecho a disponer de su vida, quitándosela o haciéndosela quitar por un tercero por su propia y exclusiva voluntad y sin condicionamientos..[28]

En base a esta perspectiva del valor supremo de la vida y la trascendencia de la muerte, cada vez se extiende más el concepto de “cuidados paliativos”, novedosa especialidad médica y a la vez interdisciplinaria que tiene por fin brindar un acompañamiento psíquico-somático al paciente terminal, superadora de las dos opciones antedichas. Desde esta perspectiva la “calidad de vida” no significa respetar la decisión de acelerar la muerte sino el tratar bien los síntomas y el acompañamiento, que incluye la analgesia, con la finalidad de ayudar a afrontar en paz y tranquilidad el ineludible momento de la muerte.[29] No busca ni acelerar ni posponer la muerte. No estando dominada por la “tiranía de la curación”, la medicina paliativa se opone también firmemente a la eutanasia. Los pacientes con enfermedades terminales frecuentemente necesitan más atención que aquellos cuya enfermedad es curable. Así, la medicina paliativa ofrece un “cuidado terminal intensivo”. Busca evitar que los últimos días se conviertan en días perdidos, ofreciendo un tipo de atención apropiada a las necesidades del moribundo. A pesar de haber sido descrita como “de baja tecnología y alto contacto”, no se opone intrínsecamente a la tecnología de la medicina moderna, pero busca asegurar que sea el amor y no la ciencia la fuerza que oriente la atención al paciente. Las investigaciones y los tratamientos de alta tecnología solo se utilizan cuando sus beneficios superan claramente las posibles cargas. La ciencia se utiliza al servicio del amor y no viceversa. La medicina paliativa es un intento por restablecer el rol tradicional de médicos y enfermeras: “curar a veces, aliviar frecuentemente confortar siempre”.[30]

6. Reflexiones conclusivas.

6.1.Fin de la existencia de las personas. El concepto de muerte como cese irreversible del tronco cerebral y por ende de toda la actividad consecuente con este hecho, acompañada de paro cardiorrespiratorio de las mismas características, responde a la opinión casi unánime en los ambientes científico-médicos y también éticos. Es el que ha sido asumido por la legislación nacional en la ley de trasplantes. [31] No obstante debe prevenirse de asumir una aplicación utilitarista con fines ajenos al mayor bien del moribundo, por mas loables que sean esos fines, (lograr el órgano para el trasplante o eliminar los dolores y/o molestias a terceros derivados de un enfermo en estado terminal o vegetativo).

6.2. El paciente terminal y/o gravemente incapacitado y el principio de autonomía. La mayoría de la jurisprudencia y legislación transcripta recurren reiterativamente al denominado “principio de autonomía”, construido contemporáneamente desde una perspectiva individualista, conforme a la cual las facultades subjetivas se tornan absolutas con la única cortapisa de no dañar o interferir los intereses de los demás. Se lo identifica con la capacidad de que cada uno sea legislador moral de sí mismo; esta libertad se identificaría con la realización personal.

La absolutización de este principio ha sido objeto de agudas críticas. En efecto, la autonomía en si misma no provee de ninguna razón para obrar; nadie actúa sólo para realizar la autonomía, sino para realizar libremente conductas valiosas. Por ello, hay quienes sostienen que no se puede hablar de un principio de autonomía que prescriba el mero obrar autónomamente; el obrar autónomo es sólo un dato del modo humano de actuar. Entonces, no es posible sostener que la autonomía sea la única fuente justificatoria de las obligaciones morales.[32] Pero aún concediendo que existe un ámbito de privacidad individual, si se analiza un poco más detenidamente, puede advertirse que la “autonomía” sólo solo se ejerce en un ámbito estrictamente acotado al sujeto individualmente considerado, pues en cuanto sale de sí relacionándose con “otro”, aún su conducta estrictamente ética (no jurídica), debe tener en cuenta este aspecto interpersonal. La experiencia inmediata que brota de las relaciones sociales más primarias como la familia, la vecindad, la amistad, el ámbito humano-laboral, significan la necesidad que la “libre voluntad” de cada uno encuentra un límite en las relaciones interpersonales. El principio de autonomía tan mentado es ético por naturaleza y por ello deontológico o sea que prescribe obligaciones no solo individuales.

6.3. Calidad de vida y salud personal. Otra ambigüedad frecuente es la referencia a la “calidad de vida” como un standard ideal de la que debería gozar todo ser humano y que en el caso de carecer de ella, su vida no merecería vivirse. En ocasiones este concepto ha tenido tintes claramente discriminatorios ya que un discapacitado física o psíquicamente no gozarían de una “calidad de vida” acorde a una también idílica concepción de la naturaleza humana. Va de suyo que la enfermedad y la proximidad de la muerte trae aparejado sufrimiento y temor. Sin embargo si se ubica la calidad de vida en su verdadera dimensión no por tales circunstancias se desmerece la “humanidad” de la persona, ya que por el contrario ella puede aflorar en su mejor dimensión o sea precisamente en la superación anímica de todas sus adversidades, aceptando su verdadera y finita condición existencial, al menos en este tránsito terreno. [33]

Es preciso distinguir en que situaciones cabe calificar la “calidad de vida” Según Tale puede significar varias cosas diferentes “Que está justificado omitir el uso de medios terapéuticos desproporcionados con el resultado que puede obtenerse en relación al objetivo intentado. El bien de una persona no siempre es vivir más tiempo “como sea” y que no hay un imperativo moral que mande hacer todo lo posible y recurrir a toda la tecnología médica para estirar la existencia lo más que se pueda. Tomada la expresión en este sentido el criterio es acertado. [34] Hay otro significado que se le ha dado a esta expresión y que sirve para cohonestar la mayor laxitud moral, como por ejemplo al decir de Engelhardt en un apartado de su libro Fundamentos de Bioética “Dejar morir a los niños deficientes. En su estudio Tale transcribe alguna jurisprudencia de USA que avala este procedimiento. [35]

6.4. Directivas anticipadas. En principio goza de razonabilidad la intención normativa de que el paciente manifieste fehacientemente su intención de limitar su atención médica en caso que no pueda ser expresada por diversas circunstancias, entendiendo que esta justificación deviene del hecho que estos medios siempre deben ser los proporcionados a la patología que padece. Como ya se ha expresado la hidratación y alimentación aún por medios artificiales no son considerados hoy día medios extraordinarios y/o desproporcionados, al menos que sean inviables. En consecuencia, entendemos que no hay derecho a imponer a un profesional de la salud el ejercicio de una “eutanasia pasiva” suprimiendo tales medios. Por otra parte esta expresión de voluntad protege la actuación del médico en lo que se refiere a su responsabilidad profesional.

Sin embargo la legislación reciente que ha receptado los conceptos de “directivas de última voluntad”, “muerte digna”, “voluntad anticipada”, padece de varias incongruencias que pueden sumir en perplejidades a quienes deban aplicarlas Además subrepticiamente se ha introducido la eutanasia pasiva (sin la sinceridad de mencionarla) y se ha metamorfoseado la actividad y misión de la medicina. Según la ley 26.529 el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias y a manifestar su voluntad mediante las denominadas “directivas anticipadas”, las que deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. (art.11). En consecuencia, dichas “directivas” se encuentran acotadas de manera que el médico puede interpretar que determinadas ordenes del paciente implican un atentado contra su vida, por ejemplo, abandonarla a su suerte sin ejercer su pericia médica con las consiguientes responsabilidades penales y civiles. Por lo tanto, deben considerarse de escaso valor y totalmente sobreabundantes.

La ley rionegrina establece un principio que no respeta la dignidad humana al disponer que el paciente tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos de hidratación y alimentación cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de mejoría y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado. Por una parte, la aplicación indiscriminada de esta norma puede interpretarse como “eutanasia pasiva” ya que hoy en día la hidratación y alimentación artificial son considerados medios ordinarios. Pero por otra da pie a una difícil interpretación a cargo del facultativo pues no hay duda que recibir alimento y agua siempre es una mejoría respecto al sufrimiento derivado de la inanición y deshidratación, con lo cual la norma nunca sería aplicable. También la ley neuquina es pasible de serias falencias hermenéuticas pues según esta norma los pacientes tienen derecho a decidir en forma previa la voluntad de no prolongar artificialmente su vida a través de medios extraordinarios o desproporcionados, pero como se ha dicho los apoyos vitales que se intentan abolir no pueden calificarse de esta manera. De un análisis semántico de las disposiciones citadas se concluye que apuntan a abreviar la vida del paciente si esta es su voluntad, lo cual no se compadece con la ya mentada penalización de la instigación o ayuda al suicidio (Cód. Penal art.83). Expresa Herranz que “el exceso de servilismo ante las exigencia del paciente corre el riesgo de hacer de la medicina una mera actividad mercenaria.”. Agrega: “ceder con demasiada facilidad a las peticiones autónomas del paciente tiende a eclipsar la naturaleza profesional de la medicina”. [36] A tenor de estas perspectivas, conserva vigencia la ley 17.132 de “ejercicio de la medicina” ya que desde una hermenéutica contemporánea o sea actualizada a los avances científicos, se puede armonizar la obligación de brindar “la asistencia al enfermo cuando la gravedad de su estado así lo imponga”, sin perjuicio que es su deber “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse” debiendo solicitar conformidad “en las operaciones mutilantes”. Estos principios son por entero compatibles con el deber y el derecho del médico a cumplir su misión terapéutica y/o paliativa manteniendo la hidratación y alimentación, (con las excepciones mencionadas) y a la vez con el derecho del paciente a expresar su voluntad negativa a otro tipo de tratamientos con la limitación que sus directivas no impliquen ordenar su ejecución eutanásica en cualquiera de sus formas (activa o pasiva).


 



[1] Ugo Spirito-Augusto del Noce, Ideales que mueren e ideales que nacen, en ¿Ocaso o eclipse de los valores tradicionales?, Unión Editorial, Madrid, 1971.

[2] “El firme criterio que hoy llamamos cardiorrespiratorio y entonces era una sencilla sistemática para diagnosticar la muerte de un ser humano- basado en la comprobación de ausencia de pulso, latido cardíaco y respiración, estaba instalado como una de las pocas certezas de la ciencia médica. Recuerdo un viejo libro Lecciones de anatomía, en el que su autor, el gran maestro Carlos Jimenez Dias, aconsejaba, después de la constatación de ausencia de pulso y latido, colocar delante de la boca del presunto difunto un simple espejillo: “Si veis que sale empañado, es que el paciente vive; si por el contrario, al retirarlo lo veis limpio es que ya la muerte ha acaecido”. Capponetto Mario, Diagnóstico de muerte. Un dilema médico y moral, El Derecho 4 de febrero de 2008,n°11.939, Buenos Aires.

[3] Ciccone L., Salute e malattia (Questioni di morale della vita física, II ed. Ave Milano, 1986 pág.126 nota 1 cit. por Basso Domingo, Nacer y morir con dignidad, Depalma, 3ª. Edición, Buenos Aires, 1991 pág.429

[4] Terán Lomas Roberto, Derecho Penal, parte especial, Tomo 3, pág. 387, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, citado por Rodriguez Varela Alberto, La vida y la muerte frente al derecho, E.D. 155-567.

[5] Hace ya más de quince años el Prof. Dr. Hugo Obiglio reseñaba que en USA se discutían tres modelos: a) definiciones alternativas sobre la muerte, o sea se acepta el cese irreversible de la respiración espontánea y la función circulatoria o el cese irreversible de la función cerebral espontánea; b) definición única de muerte pero se acepta la muerte cerebral irreversible en las situaciones en las cuales las funciones respiratorias están mantenidas artificialmente; c) definición única de muerte como cese irreversible de la función cerebral en su totalidad. Asimismo cita un documento e la Comisión de Etica Presidencial de los Estados Unidos denominado Acto legislativo para determinar uniformemente la muerte, que estableció lo siguiente “1. La cesación irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria, o 2. La cesación irreversible de las funciones de todo el cerebro, incluyendo el tronco cerebral. La determinación de la muerte debe hacerse de acuerdo a patrones médicos aceptados”, conf. Obiglio Hugo, Muerte Cerebral y ley de trasplantes, Morelli, Obiglio, Paoletti, Tale, El Derecho, 24/4/1997, n°9239, Buenos Aires

[6] Basso Domingo, op.cit.

[7] www.vatican.va (Curia romana, Academias Pontificias, Academia de Ciencias, último acceso 16/8/2010). Cabe señalar que esta academia está integrada por más de ochenta hombre y mujeres de máxima relevancia del mundo científico, entre ellos varios galardonados con el premio Nobel.

[8] La conclusión de la Academia no fue unánime ya que el Dr. Shewdon y el Prof. Spaemann no aceptaron el criterio que el cese de las funciones cerebrales implique la muerte. En el mismo documento que comentamos se mencionan sus objeciones. Ellos sostienen desde el punto de vista físico/biológico, que la integración y coordinación de los subsistemas corporales no son tarea exclusiva del tallo cerebral y el hipotálamo, sosteniendo que existe una unidad vital holística de los órganos del cuerpo sin el cerebro; agregan que la aceptación que hacen los neurólogos de la muerte cerebral como la muerte de la persona no es de origen físico/biológico sino filosófico. La Academia les respondió que está probado científicamente que la inteligencia depende del soporte de células nerviosas y de la organización de miles de millones de conexiones entre los miles de millones de neuronas que forman el cerebro humano y sus ramificaciones dentro del cuerpo, lo cual no implica negar la profunda unidad del alma y del cuerpo y que debe considerarse al alma como “forma” del cuerpo. La réplica concluye afirmando que cuando las células del cerebro mueren, la persona muere, no porque el cerebro es lo mismo que la mente o la persona, sino porque tal intermediario del alma en su función dinámica y operativa (como motor) dentro del cuerpo desaparece y con éste “la disposición que hacía el cuerpo apto para la unión con el alma”.

[9] Conf. Rabinovich-Berkman Ricardo D., Trasplantes de órganos y tejidos, Astrea, Buenos Aires, 2007 y La vida y la muerte, Club Universitario de Buenos Aires, 1995.

[10] El art.21 de la ley 26.066 establece que en caso de muerte natural cuando no exista manifestación expresa del difunto debe requerirse de los familiares que allí se enumera en orden prioritario su “testimonio sobre la última voluntad del causante”.

[11] Serani Alejandro y Lavados Manuel, Regulación ética de la acción médica y limitación del tratamiento, Santiago de Chile.

[12] conf Sambrizzi Eduardo, Derecho y Eutanasia, editorial La Ley, pága.121.

[13] E.D., 125-540, con nota aprobatoria de Bidart Campos, “La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida”.

[14] E.D. 153-249, con notas de Jorge Portela, “Hacia una justificación de la objeción de conciencia” y Germán Bidart Campos, “La objeción de conciencia frente a tratamientos médicos”; J.A. 1993-IV-555, con nota de Julio Cesar Rivera “Negativa a someterse a una transfusión sanguínea” y en La Ley, 1993-D-126, con nota de Néstor Sagues, “¿Derecho constitucional a no curarse?”.

[15] C.N.Civ. Sala H, “Jakobson Juan” 21/2/91, E.D.144-122 y análisis de Hernán Solares, E.D. 29/10/2007, n°11.871.

[16] Juz.Crim y Correc. N°3 Mar del Plata, 18/9/95, con comentario de Germán Bidart Campos, E.D. 165-363.

[17] A la que por nuestra parte no asignamos valor legal en nuestro país.

[18] Juzgado en lo Criminal y Correccional de transición n°1 de la ciudad de Mar del Plata, 25/7/2005

[19] Sancionada por la Cámara de Senadores en forma definitiva el 21/10/2009

[20] Ley 4264 de “Muerte digna” y 4263 de “Voluntad anticipada”, publicadas en el Boletín Oficial el 3/1/2008

[21] Ley 2611 de “Muerte digna” fue publicada en el Boletín Oficial el 24/10/2008

[22] Por eutanasia se entiende una acción o una omisión que por su naturaleza, o en la intención, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor. La eutanasia se sitúa pues en el nivel de las intenciones o de los métodos usados Ahora bien, es necesario reafirmar con toda firmeza que nada ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrión, niño o adulto, anciano, enfermo incurable o agonizante. Nadie además puede pedir este gesto homicida para sí mismo o para otros confiados a su responsabilidad ni puede consentirlo explícita o implícitamente. Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo. Se trata en efecto de una violación de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad. Podría también verificarse que el dolor prolongado e insoportable, razones de tipo afectivo u otros motivos diversos, induzcan a alguien a pensar que puede legítimamente pedir la muerte o procurarla a otros. Aunque en casos de ese género la responsabilidad personal pueda estar disminuida o incluso no existir, sin embargo el error de juicio de la conciencia —aunque fuera incluso de buena fe— no modifica la naturaleza del acto homicida, que en sí sigue siendo siempre inadmisible. Las súplicas de los enfermos muy graves que alguna vez invocan la muerte no deben ser entendidas como expresión de una verdadera voluntad de eutanasia; éstas en efecto son casi siempre peticiones angustiadas de asistencia y de afecto. Además de los cuidados médicos, lo que necesita el enfermo es el amor, el calor humano y  sobrenatural, con el que pueden y deben rodearlo todos aquellos que están cercanos, padres e hijos, médicos y enfermeros. Declaracion de la Congregación de la Doctrina de la Fe Iura et Bona, 5 de mayo de 1980 .

[23] Aristóteles, Etica a Nicómaco, V, 5, 1138 a; Kant, Metafísica de las costumbres, Doceava parte, citados por Roberto Andorno, El debate ético-jurídico en torno al ensañamiento terapéutico y la eutanasia, El Derecho, 7/3/1997, n°9207, Buenos Aires.

[24] Sambrizzi Eduardo, La admisión de la eutanasia en Rio Negro, L.L.2008-A-1144

[25] Basso Domingo, op.cit. pág.437.

[26] Congregación para la Doctrina de la Fe, Declaración sobre la Eutanasia, 5 de mayo de 1980

[27] Congregación para la Doctrina de la Fe, Respuestas a preguntas de la Conferencia Episcopal estadounidense (1°/8/2007). Pregunta:”¿Es moralmente obligatorio suministrar alimento y agua (por vías naturales o artificiales) al paciente en “estado vegetativo” a menos que estos alimentos no puedan ser asimilador por el cuerpo del paciente o no se le puedan suministrar sin causar una notable molestia física?. Respuesta: “Suministrar alimentos y agua, incluso por vías artificiales es, en principio, un medio ordinario y proporcionado para la conservación de la vida. Por lo tanto es obligatorio en la medida y mientras se demuestre que cumple su propia finalidad que consiste en procurar la hidratación y la nutrición del paciente. De ese modo se evita el sufrimiento y la muerte derivados de la inanición y la deshidratación.”

[28] Sambrizzi Eduardo, La Eutanasia de Eleanara Englaro, L.L.2009-B-820

[29] conf. Leonardo Beldarrain, Clarin 24/11/1996. También de interés: Piden que los cuidados paliativos se consideren un derecho humano, Según Gustavo Simone, presidente de Pallium y oncólogo del Hospital Udaondo, no hay que confundir de ningún modo los cuidados paliativos (muerte digna) con eutanasia. Perfil, 19/10/2008.

[30] www.cuidadospaliativos.org: (última entrada 6/9/2010): Una paradoja:

Aquellos que visitan un hospicio por primera vez frecuentemente comentan que no es el lugar oscuro y deprimente que habían imaginado.

Encuentran, en cambio, un lugar que irradia vida e incluso alegría. Es un descubrimiento que resulta extraño: vida y alegría en medio de la muerte y la angustia. Sin embargo, es quizás precisamente en esta paradoja donde reside el “secreto” de la Medicina Paliativa.

La “casa del hospicio” es una buena imagen para expresar esto, con sus piedras angulares de aceptación (“pase lo que pase no te abandonaré”) y de afirmación (“puedes estar muriendo, pero tú eres importante para nosotros”). El cemento que mantiene unidos los distintos componentes de la casa esta dado por la esperanza, la apertura y la honestidad.

Esperanza. Transar metas realistas con los pacientes es una forma de restablecer y mantener su esperanza. En un estudio se vio que los médicos y enfermeras que trabajan en Medicina Paliativa proponían significativamente más metas a sus pacientes que sus contrapartes en un hospital general. Pero, la esperanza también está relacionada con otros aspectos de la vida y de las relaciones personales. La comunicación de verdades dolorosas no tiene por qué ser equivalente a destruir la esperanza; la esperanza de la recuperación puede ser reemplazada por una esperanza alternativa. Así, en los pacientes próximos a la muerte la esperanza tiende a centrarse en:

- El ser más que en el lograr

- Las relaciones con otros

- La relación con Dios o con un “ser superior”

Es posible, por tanto, que la esperanza aumente cuando una persona se aproxima a la muerte, siempre que se mantengan una atención y un confort satisfactorios. Cuando queda poco que esperar, aún se puede esperar no ser dejado solo a la hora de morir y morir en paz.

[31] Según Mario Capponetto “no existe un criterio único para la determinación del estado de muerte. …No cabe en consecuencia, atenerse con exclusividad a un criterio en detrimento del otro sino que los datos provenientes de los diversos criterios y opiniones han de ser correctamente valorados en cada situación”

[32] conf. Massini Correeas Carlos, “De los principios éticos a los bioéticos”, págs.. 80/82, en Principios de Bioética, Instituto de Bioetica, Fundación Alberto J. Roemmers, autores varios, 1997, Buenos Aires .

[33] Sambrizzi Eduardo, op.cit. L.L.2009-B-820. Agrega este autor que resultan sin duda inadmisibles los enfoques éticos que rechazan el concepto de la inviolabilidad de la vida, los cuales, partiendo de la falsa distinción entre una vida digna y otra que no lo es, así como de una perspectiva ética utilitarista, afirman que sería dable negar el derecho a la vida tanto al ser discapacitado o enfermo, como también a otras personas improductivas o inútiles, lo que sería así con fundamento en la negación de la personalidad humana a quienes carecen de la conciencia de sí mismos, de la racionalidad y de la autonomía, o sea, de la posibilidad de decidir cada persona lo que es mejor para ella. Lo cual ha llevado a la justificación de la eutanasia, ya que para esos enfoques, centrados en lo que algunos han denominado ética de la calidad de vida, ésta tiene un valor extrínseco y relativo, y sólo existe como tal mientras se mantenga en la persona un cierto nivel de calidad, derivado de la posesión de ciertas cualidades o ventajas. Con lo cual se deja de lado el valor inconmensurable que tiene cada vida humana.

[34] Nota autor: con las limitaciones mencionadas en la nota n°27.

[35] Tale Camilo, “Examen de las actitudes y de los principios de la bioética contemporánea predominante” en Principios de Bioética, Instituto de Bioetica, Fundación Alberto J. Roemmers, autores varios, 1997, págs.. 164/68, Buenos Aires

[36] Herranz Gonazlo, El paciente terminal y la ética de la medicina paliativa, Cuadernos de Bioética Santiago de Compostela, n°16, 1993, pág.12, citado por Roberto Andorno, op. cit.