¿PROMOCIÓN ESTATAL DEL
ABORTO? (*)
Por Ricardo Bach de
Chazal
I.Introducción. II. La segunda parte
del artículo 86 del Código Penal. II.1 Aborto “Terapéutico”. II.2 Aborto
“Eugenésico”. II.3. Cuestión acerca del “Aborto Sentimental”. III. Invaldez
actual de la norma del artículo 86 del Código Penal.. III. 1 La Convención Americana
sobre Derechos Humanos. III. 1.1. Sentido Corriente. III. 1.2 Objeto y fin del tratado. III. 1.3 El contexto del
tratado. Instrumentos referentes a la Convención. Trabajos
preparatorios. III. 1.4 El texto del tratado. III. 2 La Convención sobre los Derechos del
Niño. III. 3. Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes. IV. Reforma Constitucional de 1994. V. Derivación de la jerarquía
constitucional de los tratados de derechos humanos con relación al derecho a la
vida de las personas por nacer. VI. Conclusión.
I.
Introducción.
Dos lamentables
sentencias dictadas con voto dividido y muy ilustradas disidencias por
la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los
años 2005 y 2006 y una tercera (igualmente lamentable), emanada de
la Sala I de
la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, han dado pie
para que el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires decidiera
la elaboración de un “protocolo” destinado a reglamentar la actuación del
personal médico y sanitario en pretendidas hipótesis de abortos no punibles,
llegándose –incluso- a que desde el Ministerio de Salud de la Nación se propicie avanzar
en la despenalización del aborto para todos los casos de embarazos provenientes
de violación.
De manera concordante, en el Honorable Congreso de la Nación se encuentra a estudio un
proyecto presentado por la Diputada Juliana Marino,
ordenado a la regulación del procedimiento para los casos de los llamados
“abortos no punibles”.
En el presente
trabajo nos proponemos, a partir de la consideración de los textos normativos en
juego, analizar si dichos criterios pueden ser de algún modo compatibles con el
ordenamiento jurídico vigente o si, por el contrario, constituyen directas
violaciones a preceptos de rango constitucional y -por lo tanto- fuera del
alcance de las posibilidades decisorias de los jueces, de los cuerpos
legislativos y de los funcionarios de la administración pública nacional o
provincial.
II.
La segunda
parte del artículo 86 del Código
Penal.
Tanto los tres
fallos aludidos, como las iniciativas de los Ministerios de Salud de
la Nación y de
la Provincia
de Buenos Aires y las consideradas en el Congreso de la Nación, tienen como fundamento
precipuo la pretensión de vigencia para las disposiciones contenidas en la
segunda parte del artículo 86 del Código Penal y que fueran incorporadas en el
ordenamiento jurídico argentino mediante la Ley N° 11.719 del año 1921. En la misma
dirección se inscriben las propuestas de despenalización del aborto para todos
los supuestos de violación, en las que se propicia la modificación del segundo
inciso de dicha norma reputada vigente, tal como se propicia desde el Ministerio
de Salud de la
Nación.
De allí, el
interés de examinar dicho precepto, tanto en su lógica interna, como en los
motivos que le dieron lugar al tiempo de su sanción, efectuando –en primer
término- su control de constitucionalidad respecto de la Constitución de 1853/60, vigente
al momento de su dictado.
En su texto
original sancionado en 1921 y restablecido por la ley 23.077, la segunda parte
del artículo 86 del Código Penal- decía que:
“El aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1º Si se ha hecho
con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede evitarse por otros
medios; 2º Si el embarazo proviene de una violación o
de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso
el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto”.
De esa manera,
en ese entonces se pretendió establecer la impunidad para el aborto mal llamado
“terapéutico” y para el que se conoce bajo la denominación de “eugenésico”,
modalidades éstas que no aparecían contempladas en la legislación anterior, ni
en ninguno de los anteriores proyectos que venían elaborándose desde fines del
siglo XIX. Para fundamentar su incorporación a nuestro derecho positivo, en
la
Exposición de Motivos formulada por la Comisión de Códigos del Honorable
Senado de la
Nación, se manifestó haberlas tomado del artículo 112 del
anteproyecto suizo de 1916, añadiéndose a ello algunas consideraciones sobre las
que nos deterndremos al analizar cada uno de los supuestos aprehendidos por la
norma.
II.
1. Aborto
“Terapéutico”
Respecto del
inciso 1º del comentado artículo 86, supuesto del peligro para la vida o salud
de la madre, la referida Comisión de Códigos manifiestó que dicha disposición
“no necesita explicarse, pues cae de su
propio peso que cuando el aborto es indispensable para la salud o vida de la
madre, no constituye delito”.
Más allá de lo
pobre que resulta la explicación, pues nada argumenta ni prueba, la misma
repugna a nuestra conciencia jurídica, puesto que trasunta una lamentable
claudicación del Estado en su obligación de poner su poder al servicio de todos
los habitantes de la
Nación, y, particularmente, de los más débiles e inocentes,
como son las personas por nacer. Vemos con ello quebrantados los fundamentos
mismos del Estado de Derecho, siendo directos responsables de ello los
legisladores que deberían velar por su subsistencia y
perfeccionamiento.
Para empezar diremos,
frente a esa hipótesis legal, que ninguna causa, por grave que nos parezca,
puede legitimar de manera alguna la muerte directamente provocada de una persona
inocente, supuesto que siempre debe ser repudiado por el ordenamiento jurídico y
sancionado por éste.
Además, que el
precepto se refiere a la “salud o vida de
la madre”, dándoles preeminencia por sobre la vida de la persona por nacer,
lo que nos habla de una defectuosa consideración respecto de la dignidad de las
personas y los bienes jurídicos a tutelar.
En efecto, la
“salud” de una persona es un bien de rango inferior a la “vida” de esta misma
persona o a la de otra. De allí que, estableciéndose esa distinción, en el mismo
Código Penal ocupen un lugar distinto y tengan pena distinta los delitos “contra
la vida”
y los doctrinariamente conocidos como “delitos contra la salud”,
siendo los primeros reprimidos con penas más severas, precisamente por ser
considerados más graves al involucrar a un bien jurídico considerado de rango
superior.
Resulta por ello
inconcebible -por incoherencia- que en un mismo plexo normativo, en el que en
general se ha establecido una jerarquía de bienes a tutelar, se pretenda al
mismo tiempo y con respecto a un delito determinado privilegiar el bien inferior
de una persona (salud), por encima del bien superior de otra (vida),
subvirtiendo con ello el orden axiológico que el mismo código
establece.
Se trata de una
inversión de la escala de valores más elemental, así como de la jerarquía de
bienes a tutelar jurídicamente, considerada ésta tal como se establece en la
sistemática del propio Código Penal. Matar a una persona en aras de la supuesta
salud de otra, no puede –pues- ser considerado “mal menor” que habilite el
supuesto enunciado por la norma.
Respecto del
caso de “peligro para la vida” de la mujer, sostenemos que vale tanto la vida de
la madre como la del hijo por nacer, pues se trata de personas iguales en
naturaleza y dignidad esenciales, y, por lo tanto, con iguales derechos a la
tutela del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no puede afirmarse que la
supresión de la vida de uno de ambos pueda ser entendido como un “mal menor”
respecto la muerte del otro.
Objetivamente,
pues, la muerte de uno u otro son males equivalentes, no correspondiendo al
legislador estatal decidir acerca del mayor valor de la vida de la madre o la
del niño por nacer, toda vez que el ordenamiento jurídico debe respetar y
tutelar a ambas por igual, absteniéndose de preferir a una frente a la otra. Si
el Estado, mediante la ley dictada so pretexto de tutelar la vida o salud de la
madre, autoriza la supresión directa de personas por nacer inocentes, privando a
una categoría de seres humanos de la protección que les es debida en razón de su
dignidad, violenta con ello gravemente la garantía de la igualdad ante la ley
consagrada en el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional y
conculca los derechos más fundamentales del hombre.
Por otra parte,
es falso el supuesto fáctico sobre el que reposa la norma, resultando un
tremendo absurdo, el suponer que la muerte del niño por nacer ha de ser exigida
por la vida o la salud de la madre.
A decir verdad, el aborto provocado no ha sido curativo nunca. En ninguno de los
supuestos en que se han realizado abortos con este pretexto las mujeres se han
curado de las enfermedades que las aquejaban. Por el contrario, las más de las
veces han permanecido enfermas como tantas otras
e incluso se ha agravado su estado de salud o han muerto, precisamente, a causa
de las práctica abortivas.
No existen hoy
en día situaciones en las que el aborto pueda ser aconsejado para proteger la
vida o salud de la madre. Afortunadamente, el aborto provocado con disfraz de
terapéutico ha desaparecido de la medicina seria para no volver jamás,
puesto que el problema de peligro de la vida de la madre está fuera de moda y ha
sido superado por la ciencia, al punto que ante las circunstancias patológicas
habitualmente tomadas en cuenta por quienes propiciaban el aborto en este
supuesto (mujeres con anormalidad pelviana, tuberculosas, enfermas renales), hoy
en día puede perfectamente salvarse a la madre y al niño mediante distintos
procedimientos como son la cesárea, el parto prematuro, la transfusión
intraútero del niño, reanimación renal de la madre, etc.. En circunstancias
verdaderamente dramáticas, aún puede la ciencia pensar en rescatar a ambos.
En este sentido,
resulta de interés traer a colación la Declaración de la Asociación Médica
Nicaragüense del 29 de junio de 2000, en la cual se consigna que “...Basada en
estos principios, y la situación actual de desarrollo de las Ciencias Médicas,
especialmente en las ramas de la
Gineco–Obstericia, la Perinatología y la Neonatología,
la Asociación
Médica Nicaragüense Declara: Que no
existe una situación, en la práctica médica actual, donde la vida humana, desde
el momento de la concepción, deba ser intencionalmente destruida por medio del
aborto con el propósito de salvar a la madre. Un médico debe hacer todo lo
posible para salvar la vida de ambos pacientes, madre e hijo. Jamás debe
intentar la muerte de alguno de ellos. Por tanto: No existe indicación alguna
para determinar que un aborto sea terapéutico. Terapéutico significa que cura o
intenta curar, en tanto el aborto no cura ninguna patología, y siempre produce
la muerte de uno de los integrantes del binomio madre–hijo, como es el niño
concebido en el vientre materno...”.
Es que en pleno
tercer milenio, resulta claro que, si hipotéticamente pudiera darse ese caso de
la presunta conveniencia de la no continuación del embarazo por razón de
peligrar la vida de la madre, los adelantos tecnológicos actuales permiten en
forma efectiva la salvación de la vida de la persona por nacer, extrayéndolo de
la madre y brindándole los cuidados necesarios que le permitan la supervivencia,
sin mayores riesgos para la mujer. Por el contrario, es sabido que el aborto
legal constituye la quinta causa de muerte de las mujeres gestantes en los
Estados Unidos, así como que el riesgo de contraer cáncer de mama usualmente se
duplica después de un aborto, incrementándose sucesivamente con la repetición de
esta práctica. También que aumenta el peligro de que la mujer padezca de otras
patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello uterino, perforación de
útero, desgarros en el cuello del útero, placenta previa en ulteriores
embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como infecciones,
hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico, problemas
gastrointestinales. En el orden psicológico, una de las secuelas más frecuentes
del aborto es lo que se denomina “síndrome post aborto”, derivado del conflicto
que provoca en la mujer el sentimiento maternal frente al papel de partícipe de
la muerte de su hijo. Las alteraciones de conducta más frecuentes son el aumento
del consumo de alcohol, ideación suicida, trastornos sexuales, llanto frecuente
y depresiones.
Habida cuenta de
ello, parece claro que existe más peligro para la vida o salud de la madre como
consecuencia de un aborto provocado que como consecuencia de su embarazo,
resultando evidente que –como se ha anticipado- resulta falso el supuesto
fáctico sobre el que reposa la norma analizada.
No podemos, a
esta altura, dejar de referirnos a la pretensión de algunos juristas, para
quienes esta norma constituye una forma especial de reconocimiento de estado de
necesidad, institución prevista en el artículo 34, inc. 3º del Código Penal como
excluyente de la antijuridicidad.
Advertimos de inmediato
que de ningíun modo no se trata del caso de “causar un mal para evitar otro mayor
inminente al que ha sido extraño”, hipótesis que el artículo 34, inc. 3º del
Código Penal contempla como justificante. Como ya se ha señalado, la muerte
directamente provocada de la persona por nacer no permite –de suyo- evitar el
acaecimiento de mal alguno. Tampoco puede considerarse esa muerte como un “mal
menor” frente a la salud o la vida de la madre, toda vez que es de superior
jerarquía respecto de la primera y de igual valor respecto de la segunda.
A ello debe adicionarse,
que no se daría –respecto del supuesto mal que significare la continuación del
embarazo- la condición de “extraneidad”, puesto que ella resulta del todo
imposible en la relación materno filial. Si bien el por nacer es una persona
distinta y autónoma respecto de la madre, no puede caer en saco roto el hecho de
que la mujer ha contribuído –al menos desde un punto de vista biológico- a la
formación de la vida que porta en su seno, no resultando compatible con ello
concebir al “nasciturus” o su existencia
y proceso gestacional como un acontecimiento “extraño” a
aquélla.
Tampoco resultan
admisibles las argumentaciones conforme a las cuales se estaría ante un supuesto
de “legítima defensa”.
Veamos.
Dicha causa se
justificación se encuentra legislada en el inciso 6° del artículo 34 del Código
Penal, cuyo texto establece que no es punible “El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión
ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.
En primer
término, es más que difícil sostener que se dé el caso de una “agresión”, y, mucho menos, que ésta sea
“ilegítima”.
En efecto, el
término “agresión” se entiende en la
dogmática penal como la amenaza actual o inminente para un bien jurídico
proveniente de un obrar humano que reúne las características típicas de la
acción en sentido jurídico penal;
es decir que debe tratarse de actividad corporal humana manejada por la voluntad del actor que la
guía con sentido. De allí que, al no existir durante la
gestación acción, en el sentido de actividad voluntaria, de parte del niño por
nacer, mal puede pensarse en éste como un “agresor”, pues no dirige
voluntariamente su actividad.
Por otro lado,
resulta un presupuesto ineludible de la legítima defensa que la agresión –cuando
la hay- debe ser “ilegítima” , es
decir, debe tratarse de una acción a la que el autor no tiene derecho
y ello no puede predicarse de la persona por nacer que, efectivamente, tiene un
intrínseco derecho a la vida y al desarrollo de su personalidad.
No hay,
entonces, agresión, ni ilegitimidad, elementos ineludiblemente exigidos para las
hipótesis de la justificante que analizamos.
Tampoco puede
aseverarse seriamente que la muerte provocada del por nacer pueda postularse
como la única y necesaria posibilidad para la salvación de la vida de la mujer,
lo que excluye la concurrencia del recaudo de la “necesidad racional del medio empleado”.
Máxime, cuando según se ha visto, los avances de la ciencia permiten
perfectamente que se intente salvar tanto a la madre, como al niño, mediante
distintos procedimientos como son –entre otros- reanimación renal de la madre,
la cesárea, el parto prematuro y la transfusión intraútero del
niño.
Por fin, tampoco
parece aceptable suponer que exista “falta de provocación suficiente”, puesto
que –salvo una hipótesis de violación- el hecho del embarazo obedece
ordinariamente a un obrar voluntario de la madre, que ha llevado a cabo las
acciones necesarias y conducentes a ese resultado, aunque no lo haya previsto o
querido.
A efectos de
sortear esta última cuestión, se ha sostenido también que en realidad se estaría
ante “una especie de legítima defensa de
terceros”,
lo cual tampoco resulta admisible.
Como se
recordará, para que funcione esta causa de justificación el 34, inciso 7° del
Código Penal establece que no será punible “El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor”.
Quienes postulan
el recurso a esta causa de justificación, sostienen que quien asume el rol de
“defensor” sería el médico diplomado que actúa con el consentimiento de la
mujer, y, ello, con el obvio propósito de evitar el recaudo de la inexistencia
de provocación suficiente por parte de quien se dice defendido. Empero, ello no
es bastante como para hacer funcionar el instituto, puesto que tampoco aquí
puede predicarse que exista “agresión
ilegítima” por parte del por nacer, ni que se de la “necesidad racional del medio empleado”,
requeridos por la norma como recaudos ineludibles, lo cual excluye todo recurso
a esta modalidad justificante.
En fin, se analice por
donde se analice la norma del art. 86, inc. 1º del Código Penal, vemos que la
misma es contraria, no solo a los derechos fundamentales del hombre y a expresas
garantías constitucionales, sino que también resulta anacrónica y reñida con el
buen sentido.
II.
2. Aborto
“Eugenésico”
Yendo a la norma
del inciso 2º del mismo artículo 86 del Código Penal, no podemos dejar de
señalar que lo que manifiesta la misma Comisión de Códigos para fundamentar su
concreción legislativa, constituye una verdadera antología del desprecio por la
vida humana, al tiempo que una impropia exaltación del más crudo
racismo.
Acerca de la
disposición en cuestión, dice la citada Comisión de Códigos en su informe:
«...importa una verdadera innovación en la
legislación criminal. Al referirse a este punto dice un distinguido profesor de
Derecho penal, citado varias veces en este informe, que es sumamente interesante
la última redacción del anteproyecto de Código Penal suizo, que no figuraba en
ninguna de las ediciones anteriores, habiendo sido introducido por la segunda
Comisión de peritos.
“Es la primera vez -agrega- que una
legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para
evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser
anormal o degenerado. Gautier, comentando este artículo, apunta ya que en el
caso de incesto ‘se podrían añadir consideraciones de orden étnico’, y que
cuando ‘el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia,
contra una
mujer idiota, enajenada, inconsciente o
incapaz de resistencia’, podría argüirse, ‘más justamente aún que en caso de
incesto, el interés de la raza ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente
o cretina?’ “ (Jiménez de Asúa, La política criminal en las legislaciones
europeas y norteamericanas, pág. 206).
El tema
es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos,
haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para
algunos miembros de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos
problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos,
sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las
aplicaciones de sus principios para combatir con eficacia el aumento de la
criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia el
año 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales. Y en trece estados de
Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos
mentales.
Pero
no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la
eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará decir, para terminar
con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el
derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes,
aunque sean incorregibles, con fines eugénicos, sintiéndose por esa medida,
según dijera Van Hamel, una “repugnancia afectiva”, es indiscutible que la ley
debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a
los fines del perfeccionamiento de la raza...».
Como vemos, las
finalidades declaradas por la
Comisión de Códigos, resultan verdaderamente repugnantes a toda
noción de derecho, de justicia, y aún de humanidad.
En efecto, el
desprecio que conlleva el retórico interrogante “¿Qué puede resultar de bueno de una mujer
demente o cretina?”, extraído del pensamiento de Jiménez de Asúa, no puede ser admitido
bajo ningún punto de vista.
Primero, porque
el argumento pretendidamente científico, no tiene ningún basamento de ese orden,
siendo más que numerosos los casos en los que se verifica la proposición
contraria. Es tradicional ya la referencia al caso de que en las condiciones más
desfavorablemente extremas de las tenidas en mira por el pensamiento eugenésico,
fue concebido nada menos que Beethoven, lo que demuestra a las claras
la inconsistencia de dichos prejuicios y su ninguna aproximación a la ciencia.
En segundo
lugar, porque, aún suponiendo valor a la proposición, ella importa una
intolerable e injusta discriminación respecto de las personas menos dotadas,
minusválidas o discapacitadas, lo que no puede concebirse a esta altura de la
historia de la humanidad. Nos hallamos, una vez más, ante una mentalidad
prejuiciosa impregnada de una impropia exaltación de la desigualdad entre los
hombres, para ser usada como fundamento del asesinato de personas indefensas e
inocentes.
Esos prejuicios
son completamente ajenos a los principios que informan nuestro ordenamiento
jurídico, que consagra la igualdad ante la ley como uno de sus pilares y que se
nutre del respeto por la dignidad esencial de la persona humana.
Resulta
igualmente inaceptable el eufemismo de llamar “repugnancia afectiva” a lo que no
trepidamos en considerar como un juicio de la recta conciencia, que nos lleva al
respeto por el orden natural, impreso en la naturaleza del hombre.
Por otra parte,
los propósitos de “evitar que de una
mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o
degenerado”, y lograr así el “perfeccionamiento de la raza”, resultan
incompatibles con todo ordenamiento jurídico empeñado en la tutela de los
derechos fundamentales del ser humano.
Por el
contrario, expresiones de ese tenor nos recuerdan el fundamento de las leyes
eugenésicas a cuyo amparo se cometieron todo tipo de atropellos contra la
dignidad humana en Alemania, durante el Tercer Reich de Adolfo Hitler. Es verdad
que al momento de tratarse el proyecto luego concretado como el Código Penal que
se sancionara en 1921, el mundo no se había aún estremecido con los horrores que
se imputaron al régimen nacionalsocialista; pero, a esta altura del siglo y
superados esos acontecimientos, cabe que nos interroguemos acerca de si es que
hemos aprendido o no del horror. Si
ignoramos ese dato, perseverando en el extravío de justificar la muerte
para el “perfeccionamiento de la raza”, volveremos a inmolar la vida del hombre
inocente en el altar de una presunta “raza superior”, en cuyo caso nuestra
actual sociedad “democrática” resultaría igual o peor, en este punto, que el
mismísimo régimen hitleriano.
Una vez más,
debemos señalar la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, por hallarse
la misma en franca contradicción con la letra y el espíritu del artículo 16 de
la Constitución
Nacional, consagratorio de la garantía de la igualdad ante la
ley, puesto que al propiciar la eliminación de seres humanos por nacer, con
puros fines eugénicos, establece una aberrante e injusta discriminación en
cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de
la
Nación.
II.
3. Cuestión acerca del “Aborto
Sentimental”
En cuanto a los
supuestos aprehendidos por la norma en análisis, es también tradicional la
discusión doctrinaria acerca de si la misma, además del aborto eugénico,
contemplaba o no la impunidad del llamado “aborto sentimental”, que consiste en
dar muerte a la persona por nacer cuando es el fruto de una violación, aún
cuando no se tratare de una mujer “idiota o demente”.
La intención de
terminar legislativamente con la cuestión dispuetada, en la misma dirección que
se postula hoy desde el Ministerio de Salud de la Nación, llevó a que en dos
oportunidades, durante los gobiernos militares autodenominados “de
la Revolución
Argentina” (1966/1973) y “Proceso para la Reorganización
Nacional” (1976/1983), se dictaran, respectivamente, las leyes
17.567 y 21.338, mediante las cuales se incluía al supuesto de violación como
hipótesis autónoma de aborto autorizado.
Ambas reformas,
en lo que atañe al aborto, han sido respectivamente derogadas por la legislación
emanada de los gobiernos constitucionales subsiguientes, que restablecieron el
texto original del artículo, por lo que, al entender de algunos, se ha renovado
la polémica en torno a si el texto restablecido contempla o no el supuesto del
eufemísticamente denominado “aborto sentimental”, lo que obligaría a fijar
posición sobre el asunto.
Quienes
pretenden que la disposición del artículo 86, inciso 2º del Código Penal incluía
esa hipótesis,
realizan una forzada interpretación del texto expreso de la norma, alegando el
antecedente suizo que le sirvió de inspiración, así como cuestiones de orden
terminológico que harían presumir la intención del legislador en ese sentido, a
lo que se añade la insólita manifestación de Juan P. Ramos, en el sentido de que se trata de
“una cuestión de sentimiento unida a una cuestión jurídica”.
Quienes, por el contrario, sostienen la no inclusión del “aborto sentimental”,
realizan la exégesis del texto legislativo, considerando su construcción
gramatical y haciendo referencia al hecho de que en el informe de
la Comisión
de Códigos, nada se dice acerca de una innovación que, por su trascendencia,
hubiera debido ser ampliamente fundada, como el caso del aborto
“eugénico”.
Más allá de que
respecto de esta importantísima cuestión
nos inclinamos por la opinión del segundo grupo de autores, estimamos de
mayor trascendecia la realización del control doctrinario de constitucionalidad
de la supuesta inclusión o no en la legislación penal de la hipótesis de “aborto
sentimental”, así como su enjuiciamiento a la luz de un criterio de justicia, lo
que entendemos como prioritario, ineludible, y, por cierto, más apropiado a la
condición del jurista, que no puede relegar su actividad al mero y frío
confronte de textos disecados.
Es sabido que
todo orden político se asienta en determinados principios fundamentales, los
cuales deben estar firmemente apoyados en la virtud cardinal de la Justicia, adquiriendo ésta
relevancia arquitectónica respecto
de aquel orden. A ello no debe escapar, la moderna noción de Estado de Derecho,
de acuerdo no sólo con el sentido común, sino con expresos textos
constitucionales que propician el afianzamiento de la Justicia como un cometido a cumplir
por las autoridades de la
República, precisamente considerada en esa dimensión
arquitectónica y fundante de todo orden político. De allí que los Constituyentes
de 1853 incluyeron dicho propósito, al que señalaron como cometido esencial en
el Preámbulo y especificaron de modo concreto en la consagración de la garantía
de la igualdad ante la ley, como una de sus manifestaciones. Es por la misma razón que dicha
finalidad así expresada, viene a constituir un mandato imperativo para todos los
poderes del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial, de modo que ninguna
acción de los mismos pueda escapar ni contrariar al cometido constitucional, so
pena de ser invalidada con la sanción de inconstitucionalidad que el mismo
ordenamiento jurídico prevé.
Ello sentado, y
bajo esta luz formal, corresponde analizar la hipótesis que propicia la
inclusión del “aborto sentimental” en el ordenamiento jurídico positivo, a fin
de considerar su compatibilidad o no con los principios consagrados por los
textos constitucionales.
Los clásicos nos
han legado una certera definición de Justicia la entendida como la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho (“lo suyo”), lo que en el ámbito
del tema que nos ocupa, implica, ni más ni menos que la intangibilidad de la
vida de la persona concebida, pues ello es, precisamente, lo específicamente
constitutivo de su primer y más básico derecho, del que dependerán, por cuanto
los hace posibles, todos los demás que el ordenamiento jurídico le reconozca.
En efecto, la
privación del derecho a la vida de una persona inocente no tiene, ni puede tener
ningún justificativo, ni título jurídico. Nada hay de justo en matar a un
inocente, ni en hacerle pagar con la propia vida el delito cometido por su
padre, a quien, por lo demás, el ordenamiento jurídico no sanciona con la
muerte, ni con penas perpetuas, sino tan sólo con la privación temporal de la
libertad.
Ello equivale a
decir que vulnera la
Justicia e impide su afianzamiento, así como otros expresos
cometidos constitucionales, toda disposición normativa que, como el supuesto de
la impunidad del aborto por provenir el embarazo de una violación, despoje a una
persona de su derecho más básico y primordial, cual es el de la existencia.
Por lo demás,
cabe preguntarnos ¿cuál es el propósito que busca lograrse con la muerte de la
persona por nacer?. El delito se cometió y ya no pueden las cosas retornar a su
estado anterior. Nada, ni siquiera el sangriento sacrificio del niño que lleva
en sus entrañas, va a remediar el ultraje que ha sufrido la mujer que, aunque
involuntariamente, ha contribuído a concebirlo. ¿Tiene sentido, entonces, añadir
más daño al daño ya causado y cargarlo ahora en una persona absolutamente
inocente?. ¿Es posible que pueda razonablemente pensarse en obtener algún bien
con ello?
En rigor nada
hay de bueno ni de deseable en añadir males a los males. Nada bueno puede
obtener la mujer con el asesinato de su hijo. Sólo una concepción irracional y
“fetichista” de la realidad podría suponer que con eliminar la vida del por
nacer, como por arte de magia, se podrían borrar los efectos traumáticos de la
violación. No sólo no existe tal posibilidad, sino que, por el contrario, al
trauma que supone en la mujer el hecho de haber sido violada, se añadirá uno más
grave e irremediable, el de haber sacrificado al ser inocente que portaba en sus
entrañas. Trauma éste que, en la psicología y psiquiatría modernas se conoce con
el nombre de “síndrome post aborto”, y que causa verdaderos estragos en la salud
mental de las personas que, por uno u otro motivo, han recurrido esa
práctica.
De lo expuesto
se sigue que postular la impunidad del asesinato de `personas inocentes e
indefensas, como los niños por nacer, aún en el caso de que sean fruto de una
violación, no contribuye en lo más mínimo, sino todo lo contrario, a los
propósitos de “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”, y
asegurar los beneficios que la Constitución propicia “para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino”, por emplear las expresiones del Preámbulo.
Por otra parte,
también la garantía de la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 16 de
la Constitución
Nacional, se vé seriamente conculcada con la supresión de la
persona por nacer fundada en que su origen sería una violación, toda vez que
ello implica la consagración de la privación del derecho a la vida de una
persona inocente, con basamento en la discriminación injusta que entraña el
trato desigual de personas que son entitativamente iguales a otras cuya vida si
es tutelada por el resto del ordenamiento jurídico (vgr. otras personas por
nacer cuya concepción no proviene de un hecho de violación) y que determina la
arbitraria exclusión para unos de lo que se reconoce a otros en iguales
circunstancias.
Desigualdad
flagrante, a la que debemos añadir la que surge del ya mencionado hecho de que
al violador, responsable por su falta que sólo será penada con pena temporal de
privación de la libertad, se lo trata, en definitiva, de un modo más benigno que
a la persona inocente fruto de su delito, a la que se pretende poder condenar a
la más arbitraria, injusta e ignominiosa de las muertes, por el solo hecho de
que existe.
De modo pues
que, atendiendo no ya a si el artículo incluye o no el supuesto de impunidad del
“aborto sentimental”, sino a lo verdaderamente importante, es decir, si la
inclusión que algunos postulan guarda o no coherencia con el orden
constitucional, no cabe sino concluir, por todo lo expuesto, en que dicha norma
no satisface dichos estándares mínimos y resulta netamente inconstitucional.
III.
Invaldez actual de la norma
del artículo 86 del Código Penal
A
la inconstitucionalidad que hemos adjudicado a la norma en crisis en razón de su
incompatibilidad con los comtidos esenciales consagrados en el Preámbulo y texto
expreso del el artículo 16 de la Constitución Nacional,
tal como fuera sancionada en 1953/60, debemos añadir ahora su notorio
antagonismo con preceptos sancionados con posteriorirdad a 1921, prinipalmente
tratados internacionales de derechos humanos, lo cual nuevamente nos conduce a
postular su falta de validez y vigencia.
En
este orden de ideas, debemos recordar que los tratados internacionales de
derechos humanos poseen carácter directamente operativo, así como que un
principio elemental relativo a la integración del ordenamiento jurídico y a la
compresión de su racionalidad, nos dice que la ley posterior deroga a la
anterior. Pues bien, entendemos que ello ha acaecido en el nuestro con relación
a los pretendidos “abortos legales”, por efecto de la suscripción y ratificación
por parte de nuestro país de la Convención Americana de
Derechos Humanos (aprobado por Ley N° 23.054)
y la Convención sobre los Derechos del
Niño (aprobada por Ley N° 23.849),
pactos internacionales ambos cuyas disposiciones resultan en directa
contradicción con los supuestos normativos contemplados en los incisos 1° y 2°
del segundo párrafo del artículo 86 del Código Penal. A la misma conclusión nos
conduce, en lo pertinente, la sanción de la Ley N° 26.061, también denominada Ley
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.
Corresponde,
entonces, que analicemos dichos textos normativos, en cuya virtud consideramos
abrogadas las referidas disposiciones del Código Penal.
III. 1
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención
Americana prescribe que “Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social...”; “Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. (Artículo
1.2.); que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica” (Artículo 3°); que “Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente...” (Artículo 4.1); que “Toda
persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral...3. La pena de muerte no puede
trascender de la persona del delincuente” (Artículo 5.1); que “Todo
niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la
sociedad y del Estado”(Artículo 19); que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (Artículo
24).
Desde
el vamos advertimos que las garantías consagradas en esta Convención, avalan la
postura que propicia la defensa de la vida humana desde el mismo momento de la
concepción o fecundación. A ello contribuye la declaración que asigna el
carácter de persona a todo ser humano (artículo 1.2), así como la que garantiza
la protección de la vida desde el momento de la concepción (artículo
4.1).
Cabe aclarar, respecto
de esta última norma, que no nos parece razonable la posición de aquellos que,
propugnando la admisibilidad de alguna hipótesis de aborto, han pretendeido que
la expresión “en general” contenida en el artículo, vendría a autorizar
distintos supuestos en los cuales podría ser limitado el derecho a la vida de la
persona por nacer.
Como es sabido, y de
acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, éstos deben interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, teniendo en
cuenta su objeto y fin. Complementariamente, el artículo 32 de dicha Convención
determina que, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del
artículo 31, o cuando la exégesis conforme a esta norma dejara ambiguo u obscuro
el texto o conduzca a un resultado absurdo o irrazonable, se puede acudir a
medios que se refieran a la intención de las partes, ejemplificando con los
trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración.
De allí que resulte
pertinente recurrir a esas pautas interpretativas a los fines de desentrañar el
sentido de la expresión aludida.
III. 1.1. Sentido
Corriente
Aludiendo
al sentido común y corriente de la expresión “en general” contenida en el
tratado, Nieto Navia refiere que
“La locución adverbial “en general” significa, según el Diccionario de
la Real
Academia Española “en común, generalmente [según el
mismo DRAE “con generalidad”]; sin especificar ni individualizar cosa alguna ”,
por lo que concluye “Nada autoriza a deducir de allí que, en algunos casos
pudiera quitarse la vida a los nascituri”.
Por el contrario
–añadimos nosotros-, ello parece indicar que, como sostiene Barra, el sentido de la expresión que
analizamos sería enfatizar que la protección de la vida comienza con el inicio
de la concepción, indicando que ello debe ser así “en todos los casos” o “en
igualdad de condiciones para todos los casos”,
lo cual robustece nuestra posición en orden a sostener que de lo que se trata es
de consagrar, desde ek momento de la concepción, la protección estrictamente
igualitaria de la vida de todo ser humano inocente.
III.1.2. Objeto y fin
del tratado.
En el Preámbulo del
Pacto de San José de Costa Rica se consigna que el propósito de la Convención es
“...consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre...”, los
cuales “...no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por
la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos...”.
Es decir, lo que se
propone la
Convención es la efectiva vigencia de los derechos esenciales
del hombre en la máxima extensión posible, complementando y perfeccionando en su
amplitud la protección que les venía ofreciendo el derecho interno de cada uno
de los Estados Parte. Concordantemente, en el citado artículo 1.1, los Estados
Parte asumen la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de todos y
cada uno de los derechos reconocidos por la Convención, lo que incluye al
derecho a la vida desde la concepción, reconocido en el artículo 4.1. Va de
suyo, el carácter “libre y pleno” del ejercicio de esos derechos, que los
Estados Parte asumen la obligación de garantizar, requiere que no exista retaceo
alguno en cuanto a la extensión de ese reconocimiento consagrado en el tratado,
pues lo contrario llevaría a su frustración, lo que es inadmisible.
Con esas premisas, que
dan cuenta cabal del objeto y fin del tratado en orden a perfeccionar la
protección que en los ordenamientos nacionales se otorga a cada uno de los
derechos en él comprendidos, así como del carácter pleno del reconocimiento de
los derechos fundamentales que entraña la Convención, y, teniendo presente
que con relación al derecho a la vida, éste se reconoce “en general desde la
concepción”, parécenos evidente que resulta una interpretación contraria al
propósito del tratado aquella que pretende, bajo pretexto de “modulación”, el
desconocimiento de ese derecho y la admisión de legitimidad para algunos
supuestos de aborto.
III. 1.3 El contexto
del tratado. Instrumentos referentes a la Convención. Trabajos
preparatorios.
No
es verdad, por otra parte, que la expresión “en general” haya tenido en el
ámbito de la
Convención el invocado sentido de permitir “modulaciones” en lo
que respecta a la inviolabilidad del derecho a la vida de las personas por
nacer. Por el contrario, el contexto en el que fue aprobado el artículo que
consagra el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción, refiere
que el único tema en el que los Estados partes no estaban del todo de acuerdo y
que abarcó la mayor parte de las discusiones del artículo en la Conferencia
Especializada que se reunió en Costa Rica, fue el relativo a la
pena de muerte y su variada gama de derivaciones, pero no el del respeto del
derecho a la vida desde el momento de la concepción.
Para
arribar a esta conclusión, hemos cotejado, en primer término la labor
preparatoria del proyecto sometido a consideración en la Conferencia
Especializada.
Sobre el particular,
anotamos lo siguiente:
a) Durante
la Quinta
Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
de la
Organización de los Estados Americanos, celebrada en Santiago
de Chile en agosto de 1959, considerando una recomendación del Comité Jurídico
Interamericano, se aprobó la Resolución VIII por medio de
la cual le fue confiado al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la
preparación de un proyecto de Convención sobre derechos humanos y de uno o
varios proyectos de convención sonre una Corte Interamericana de Derechos
Humanos y de otros órganos adecuados para la tutela de los mismos. Asimismo se
acordó en la Resolución
VIII crear una Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
encargada de promover el respeto de esos derechos, encomendando su organización
al Consejo de la OEA.
El Consejo
Interamericano de Jurisconsultos concluyó, en septiembre de 1959, un proyecto de
convención sobre derechos humanos, el cual, junto con dos proyectos adicionales
presentados por los gobiernos de Uruguay y Chile, fue considerado por
la Segunda
Conferencia Interamericana Extraordinaria en noviembre de 1965.
Como resultado de ello, se adoptó una resolución mediante la cual se dispuso
enviar todos esos instrumentos y las actas de los debates de la Conferencia al Consejo
de la OEA, para
que éste, oyendo a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y
entidades que estimare convenientes, introdujera en el Proyecto del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, las enmiendas que juzgara necesarias para
actualizarlo y completarlo.
En lo atinente al
derecho a la vida, el Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos
expresaba:
“Artículo 2.
1. El derecho a la
vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley
a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que
no han abolido la pena capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte como
castigo por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delto.
3 En ningún caso se
aplicará la pena de muerte por delitos políticos.
4 No se impondrá la pena de muerte a
personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de 18 años
de edad, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez”
Respecto de la misma
materia, el proyecto elaborado por el Gobierno de Chile decía:
“Artículo
4.
1 El derecho a la vida
es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley a
partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que
no han abolido la pena capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte como
castigo por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito.
3.En ningún caso se
aplicará la pena de muerte por delitos políticos
4. En ningún caso se
aplicará la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de 18 años de edad, ni se le aplicará a las mujeres en
estado de gravidez.
5. Toda persona
condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de
pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrá ser
concedida en todos los casos ”
El proyecto elaborado
por el Gobierno de Uruguay decía, en relación al derecho a la vida, que:
“Artículo 2.
1. Todo ser humano
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. Los Estados Contratantes deben abolir
la pena de muerte. Sólo se admiten reservas a esta disposición, con la condición
de que únicamente podrá imponerse la pena de muerte como castigo por los delitos
más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de un tribunal ordinario,
independiente e imparcial que culmine el debido proceso legal, y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito.
3. En ningún caso se aplicará la pena de
muerte por delitos políticos.
4. No se impondrá la
pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de 18 años de edad, ni se le aplicará a ls mujeres en estado de gravidez.
5. La amnistia, la
gracia o la conmutación de la pena de muerte podrán ser acordadas en todo
caso”
A su vez, y siempre
con relación al derecho a la vida, en la primera parte de su dictamen
la Comisión
Interamericana expresó que en su opinión:
“...deben preferirse los textos de los
incisos 1, 2, 3 y 4 del proyecto de Uruguay, por ser más completos y precisos
que los del CIJ. Sin embargo, la Comisión acordó recomendar lo
siguiente: (a) en el párrafo 1, añadir las palabras “y en general” después de
las palabras “por la ley”; (b) en el párrafo 2 de dicho proyecto, sustituir la
expresión “delitos más graves” por “delitos excepcionalmente graves”; (c) en el
párrafo 4, añadir después de “menos de 18 años” las palabras “o más de 70
años”.
La Comisión acordó, asimismo, sugerir
que se adopte como párrafo 5 de este artículo, el inciso 5 del artículo 4 del
proyecto de Chile y que se añada Al final del mismo la siguiente disposición:
“No se ejecutará la pena de muerte mientras esté pendiente de decisión el primer
pedido de conmutación presentado a la autoridad competente”...”.
Como resultado de las
modificaciones que sugería, el artículo quedaba redactado de la siguente manera:
“Artículo 2.
1. Todo ser humano
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de
la vida arbitrariamente.
2. Los Estados
Contratantes deben ablir la pena de muerte. Sólo se admiten reservas a esta
disposición, con la condición de que únicamente podrá imponerse la pena de
muerte como castigo por delitos excepcionalmente graves, en cumplimiento de
sentencia ejecutoriada de un tribunal oedinario, independiente e imparcial que
culmine el debido proceso legal, y de conformidad con una ley que establezca la
pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
3. En ningún caso se
aplicará la pena de muerte por delitos políticos.
4. No se impondrá la
pena de muerte a personas que, al momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de 18 años de edad o más de 70, ni se le aplicará a las mujeres en estado
de gravidez.
5. Toda persona
condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de
pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser
concedidas en todos los casos. No se aplicará la pena de muerte mientras esté
pendiente de decisión el primer pedido de conmutación presentado a la autoridad
competente ”.
Sin que
la Comisión
brindara ninguna explicación que justificase la insersión de las palabras “y en
general”, dado que solo se limita a recomendar mencionando haberlo acordado en
su seno, advertimos que es esta la primera oportunidad en la que aparece la
expresión, que no estaba presente en el proyecto del Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, ni en los proyectos elaborados por los gobiernos de Chile y
Uruguay. No obstante la falta de explicación concreta sobre la frase, si tomamos
en cuenta la globalidad de las modificaciones sugeridas para la redacción del
artículo, parece claro que todas las enmiendas propuestas por la Comisión (incluida la
expresión “y en general”), se ordenan a lograr una mayor completitud y
perfección, así como una mayor extensión del reconocimiento del derecho a la
vida, lo cual permite suponer que ha sido ese y no otro el motivo de la
insersión.
Con posterioridad a
ello, en el estudio comparativo que, con relación a los proyectos presentados,
sus enmiendas, y su compatibilidad con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, realizara el relator de
la Comisión,
Sr. Carlos A. Dunshee Abranches, éste manifestó su parecer individual
en los siguientes términos:
“...52. Derecho a
la vida (artículo 6 del Pacto). Existen diferencias importantes, como se verá
adelante.
a. El Proyecto y las
Enmiendas disponen que este derecho debe ser protegido por la ley “desde el
momento de la concepción” (artículo 2, numeral1). Tal agregado no está
contemplado en el Pacto, para evitar conflicto con la legislación de muchos
Estados que permiten el aborto en diferentes casos. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos trató de suavizar el rigor
del principio consagrado en el Proyecto y por esto propuso intercalar las
palabras “en general”, pero el relator quedó vencido por considerar preferible
dejar abierta la cuestión, como hicieron el Pacto y la convención Europea
(artículo 2). Así, si prevalece en la futura Convención el texto del Pacto no
habrá posibilidad de conflicto.... ”
Esta individual
pretensión del relator contiene tres afirmaciones gratuitas, que no aparecen
siquiera remotamente fundamentadas. La primera, que el texto del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos haya querido evitar conflicto con
legislaciones permisivas del aborto. La segunda, que el intercalado de las
palabras “en general” haya tenido como propósito “suavizar el rigor del
principio” que impone el reconocimiento del derecho a la vida desde el momento
de la concepción. La tercera, que la explicitación de ese derecho pudiera
entrañar “conflicto” con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
La argumentación
relativa a la supuesta incompatibilidad con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos no se sostiene. Aún cuando fuera verdad, lo que no creemos,
que el Pacto haya querido evitar conflictos con legislaciones permisivas del
aborto, ello de ninguna manera inhibe para que algunos del los Estados Partes de
ese mismo Pacto asuman la obligación de una mayor y más efectiva protección de
los derechos humanos de las personas por nacer.. Precisamente, el tenor del
artículo 5° del Pacto resulta claro en cuanto a que establece que:
“Artículo 5. 1.
Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender acciones o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la
prevista en él.
2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto del que el presente Pacto no los reconoce
o reconoce en menor grado”
Salta a la vista, el
numeral 2 de la norma transcripta autoriza expresamente el reconocimiento de
derechos más extensos que los que se contienen en ese instrumento internacional,
lo cual descarta de plano toda posibilidad de “conflicto” entre sus
disposiciones y las de la Convención Americana.
Lo cual, dicho sea de paso, también es reconocido por el propio relator en las
conclusiones de su estudio, donde sostiene que es perfectamente posible la
coexistencia de los Pactos de las Naciones Unidas y una Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la cual –a su juicio– debe ser “...autónoma y no
complementria de los Pactos de las Naciones Unidas, aunque sí coordinada con
éstos...”, a cuyo efecto expresa “...la parte sustantiva de
la Convención
Interamericana podrá coincidir en determinados aspectos con el
Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, hechas las
adiciones necesarias, y además incluir otros derechos no contemplados en el
Pacto...”
En cuanto a la
supuesta “intención de morigerar el rigor del principio”, ella aparecería
como notoriamente incompatible con el propósito que se consignara en el párrafo
cuarto de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
el sentido de que allí se establecía “...el sistema inicial de protección
que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias
sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en
el campo internacional... “.
Va de suyo que si
–como se verá más adelante- en 1948 se proclamaba la necesidad de fortalecer el
sistema inicial de protección de los derechos funamentales y ya en ese entonces
se había planteado la necesidad de la protección de la vida del hombre desde el
momento de la concepción, la alegada intención de “morigerar el rigor del
principio” no parece en absoluto coherente con el hecho notorio de que en el
texto expreso de la
Convención proyectada,.se consagrara ese derecho que ya se
encontraba incluido en la enunciación general del artículo 1 de la Declaración
Americana.
Por lo demás, no
concebimos que cuando se trata de derechos humanos pueda invocarse la necesidad
de morigerar los rigores de los principios, en función de los cuales los mismos
se reconocen.
De cualquier manera,
la propuesta del relator fue desechada de plano por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que expresó en términos
inequívocos que:
“Con respecto a este artículo se
propuso:
1. Eliminar, en el
párrafo.1.°, los términos ...“y, en general, a partir del momento de la
concepción”... La eliminación de estos términos había sio recomendada por el
relator a fin de evitar toda posibilidad de conflictos con el párrafo 1.° del
arículo 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas que
solamente consagra en forma general el mismo derecho.
La
Comisión estimó que por
razones de principio era fundamental consagrar la protección del derecho a la
vida en la forma como lo había recomendado al Consejo de la Organización de los
Estados Americanos en su dictamen (primera parte). En consecuencia, acordó
mantener sin modificaciones el texto del párrafo
1.°.
2. Modificar el
párrafo 2 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del texto de
enmiendas recomendado por la
Comisión al Consejo de la Organización de los Estados
Americanos en su dictamen (segunda parte).
En apoyo de esta
modificación se expresó que los gobiernos americanos, al hacer sus observaciones
al anteproyecto, podrían encontrar que el párrafo 2, recomendado por
la Comisión,
era inconciliable con el sistema de reservas establecido en el artículo 61 del
propio texto de enmiendas pues parecía establecer un sistema especial de reserva
sobre la pena de muerte. También se propuso que podría la Comisión reconsiderar el artículo 61
manteniendo sin modificaciones el párrafo 2 del artículo 2.
Respecto de este
punto, la comisión acordó reconsiderar el párrafo 2 del artículo 2 y luego de un
cuidadoso examen decidió incorporar en el anteproyecto el párrafo 2 del artículo
2 del proyecto de convención sobre derechos humanos del Consejo Interamericano
de Jurisconsultos (CIJ), que está redactado en términos correspondientes con el
párrafo 2 del artículo 6 del Pacto de las Naciones Unidas ..”
Es decir,
la Comisión
Interamericana expresó entonces que era fundamental
consagrar la protección del derecho a la vida desde la concepción, y, ello,
en función de razones de principio, lo que claramente desmiente la
pretensión de que las palabras “en general” persiguieran, como infundadamente
sostenía el relator, “suavizar el rigor del principio”.
Como resultado de
ello, en el Anteproyecto de Convención elaborado por ese organismo, se plasmó,
como artículo 3° el siguiente texto:
“Artículo
3.
1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente.
2. En los países que
no han abolido la pena capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte como
castigo por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito.
3. En ningún caso se
aplicará la pena de muerte por delitos políticos.
4. No se impondrá la
pena de muerte a personas que , en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, ni se la aplicará a las mujeres
en estado de gravidez.
5. Toda persona
condenada a muerte tendrá derecho a solicitar indulto o la conmutación de la
pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser
concedidos en todos los casos. No se aplicará la pena de muerte mientras esté
pendiente de decisión el primer pedido de conmutación presentado a la autoridad
competente”.
Tal fue el tenor del
proyecto que fuera considerado durante la Conferencia
Especializada que se reunió en Costa Rica en noviembre de 1969,
ocasión en la que se terminó por aprobar la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
De lo expuesto se
aprecia que nada, salvo la individual e infundada posición personal del Sr.
Carlos A. Dunshee de Abranches (desestimada claramente por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos), permite justificar la
testitura de que las palabras “en general” tuviesen por objeto “suavizar el
rigor del principio” que consagra la inviolabilidad de la vida desde el momento
de la concepción.
b) En segundo lugar, y
a los mismos fines interpretativos, corresponde tener en cuenta las
observaciones escritas que los Estados fueron remitiendo para su consideración
en la
Conferencia Especializada, de cuyos textos podemos advertir que
no consideraban la posibilidad de discutir que la protección del derecho a la
vida principiara con el hecho de la concepción, ni tenían en mira el
planteamiento de cuestión alguna que –directa o indirectamente– legitimara una
proposición contraria.
En
este sentido, el Gobierno del Uruguay, que en su proyecto había postulado la
protección al derecho a la vida desde la concepción, no hizo mención alguna
acerca del párrafo primero del artículo proyectado, ni acerca del aborto, de lo
que se infiere que la norma daba satisfacción a su propuesta originaria. Se
refiere, en cambio, y de modo enfático, a la cuestión de la pena capital,
recordando que el artículo 26 de la Constitución de su país
establece que “a nadie se le aplicará la pena de muerte”, refiere que “Ha de
tenerse en cuenta, sin embargo que el Anteproyecto es el resultado de
inevitables transacciones en el seno de la Comisión que lo preparó y que el
Artículo 3 tomó la forma que se le ha dado luego de largos debates en que se
opusieron concepciones irreductibles” y que “Siendo ello así, juzga el
Uruguay, en el caso, lo que mejor conviene por ser lo más viable, ya que no
habría ambiente para la supresión de la pena de muerte, es intentar el
perfeccionamiento del Artículo....”
.
Tampoco
en las observaciones y comentarios del Gobierno Argentino encontramos mención
alguna acerca de la cláusula contenida en el párrafo primero del artículo, ni
respecto a la extensión en la que se reconoce el derecho a la vida, limitándose
sus comentarios a los textos de los artículos 7, 9, 12, 13, 16, 18, 32, 33,
37 a 40,
67, 69 y 70.
Por
su parte, la
República Dominicana, en sus observaciones al artículo expresó
lo siguiente: “Párrafo 1: Creemos que en cuanto al “derecho a la vida”, se
fortalecerían los conceptos universales de los derechos humanos si el texto
interamericano fuera igual al que se adoptó en las Naciones Unidas, en el
Artículo 6 (1) del pacto. Párrafo 3 Si se mantiene este párrafo, sería esencial
establecer una definición convenida de “delitos políticos”. Por ejemplo, en
algunos países puede imponerse la pena capital por traición y por asesinato del
presidente. En vista de los problemas implícitos, somos del parecer que se
suprima este párrafo.Párrafo 4: La proscripción de la pena capital para ciertos
límites arbitrarios de edad presenta varias dificultades en derecho y olvida la
tendencia general, ya manifiesta, a la abolición de dicha pena. Se admite esta
tendencia en la primera frase del árrafo 2. Por esta razón, pensamos que el
texto tendría mayor firmeza y efectividad si se omitiera el párrafo”
A
su vez, el Gobierno de los Estados Unidos, nada dijo sobre la cuestión atinente
a la protección del derecho a la vida desde el momento de la concepción, y
presentó con carácter provisional, observaciones a la organización del contenido
del proyecto, proponiendo la preparación de “...un índice de materias para
facilitar la referencia en documentos oficiales...” y “...un pequeño
reordenamiento de los artículos...”, adicionando al efecto un suplemento
referido a los siguientes artículos del proyecto: 4 (derecho a no ser sometido a
torturas o tratos crueles), 32a. (Comisión de Derechos Humanos) 40 (Decisiones
respecto de las violaciones), 46 (Quórum), 62 (Servicios de Secretaría), 68
(Denuncia), 69 (Enmiendas) y 70 (Protocolos).
Tampoco
el Gobierno de México hizo alusión alguna a la cuestión de la protección de la
vida humana desde la concepción, limitándose a señalar que la protección de los
derechos consagrados en Pacto quede “primordialmente a cargo de la
legislación interna de cada Estado”, afirmando enfáticamente la vigencia de
los principios de no intervención y autodeterminación de los pueblos y brindando
una opinión desfavorable con relación a los capítulos V, VI, VII, VIII y IX del
texto proyectado. De la primera parte del proyecto (materia de la protección),
únicamente se formulan observaciones a los artículos 20, 24 y 25, cuestionando
de la segunda parte (órganos de la protección y disposiciones generales), el
texto de los artículos 34, 35, 37, 40 y 69.
El
Gobierno del Ecuador manifestó que “...6. De acuerdo con el criterio de
Uruguay, en el artículo 3, después del número 1, debiera ponerse el siguiente:
“No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido, ni se
extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente”. El
número 2 debiera decir: “En los países que aún mantienen la pena capital, ésta
sólo podrá imponerse como castigo por los delitos más graves, en cumplimiento de
sentencia ejecutoriada de un tribunal competente y de conformidad con una ley
que los tipifique y sancione con tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito...”, presentando a continuación enmiendas a los textos
proyectados para los artículos 4, 6, 7, 9, 10, 19, 24, 25, 37, 39 y
disposiciones transistorias.
Por
su parte, la
Delegación de Guatemala propuso que la denominación de
la
Convención fuera “Convención Americana sobre Promoción y
Protección de Derechos Humanos”, así como que el Capítulo II se desdoblara de
acuerdo al anteproyecto que había sido presentado por el Consejo Interamericano
de Jurisconsultos, proponiendo reformular la redacción de los artículos de la
segunda parte relativa al sistema de protección. Nada dijo, en cambio, acerca de
los textos proyectados con relación a la materia de la protección, en general,
ni en particular, con relación a la tutela del derecho a la vida desde el
momento de la concepción.
Sólo
la
delegación del Brasil, integrada por el Sr. Carlos A. Dunshee de Abranches,
presentó un documento en el que, del mismo modo en que lo había pretendido el
mismo Dunshee de Abranches como relator de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, se postulaba la eliminación
de las palabras “...y, en general, a partir del momento de la concepción”,
proponiendo que el artículo quedara así redactado: “Toda persona tiene derecho a
la vida. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”.
Como
justificación del temperamento que proponía, el delegado brasileño expresó:
“En
Brasil, el Código Civil protege los derechos de la criatura en gestación desde
la concepción (Art. 4°) y el Código Penal reprime la povocación injustificada
del aborto, pero faculta su práctica en los casos de estupro o de no haber otro
medio de salvar la vida de la gestante (Art. 128).
El
párrafo 1 del artículo 3 del proyecto dispone que el derecho a la vida debe ser
protegido por la ley “en general desde el momento de la concepción”. Esta
cláusula final es vaga y por eso no tendrá eficacia para impedir que los Estados
Partes en la futura convención incluyan en sus leyes internas los más variados
casos de aborto. Dicha cláusula podrá, por lo tanto, provocar dudas que
dificulten no sólo la aceptación de este artículo, como su aplicación, si
prevaleciera la redacción actual.
Mejor
será así que sea eliminada la cláusula “en general desde el momento de la
concepción”, pues es materia que debe ser dejada a la legislación de cada
país.”
Lo
destacable de estas manifestaciones es que las mismas constituyen una verdadera
confesión por parte de la delegación de Dunshee de Abranches acerca del sentido
que tenía la cláusula, que, como la misma delegación brasileña expresa, no es
otro que “impedir que los Estados Partes en la futura convención incluyan en
sus leyes internas los más variados casos de aborto”, temperamento con el
que se dice no estar de acuerdo “pues es materia que debe ser dejada a la
legislación de cada país”.
Resumiendo:
A excepción de la delegación brasileña, que además consignó expresamente que sus
observaciones y enmiendas ofrecidas, a pesar de su título, “...no representan
la posición final de su Gobierno, ni entrañan compromisos definitivos...”,
y que se opuso a la cláusula por entender que tenía por finalidad “impedir
que los Estados Partes en la futura convención incluyan en sus leyes internas
los más variados casos de aborto”, sosteniendo que ello “es materia que
debe ser dejada a la legislación de cada país”, ninguna otra formuló –antes
de la discusión del artículo proyectado– indicación alguna que, de modo expreso,
guardara relación con el tema de la protección del derecho a la vida de las
personas por nacer o el aborto, haciéndolo sí, con respecto al tema de la pena
de muerte.
Tampoco
de aquí puede extraerse elemento alguno que justifique la interpretación de las
palabras “en general” como suavizantes del rigor del principio que consagra la
inviolabilidad del derecho a la vida desde el momento de la
concepción.
c) Resta considerar, a
los efectos de analizar en plenitud el contexto en el que se aprobó el tratado,
el tenor de las discusiones e intercambios que tuvieron lugar en la Conferencia
Especializada, tanto en la labor de comisiones, como en las
sesiones plenarias.
En la segunda sesión
de la Comisión
I “Materia de Protección”, llevada a cabo el 11 de noviembre de
1969, al proponerse a la discusión el párrafo 1° del artículo 3° del Proyecto
(hoy párrafo 1° del artículo 4° de la Convención”, se produjo el
siguiente debate:
“El
delegado del Brasil (Sr. Carlos
Alberto Dunshee de Abranches) informa que su Delegación ha presentado un
proyecto de enmiendas que se hará circular oportunamente y expone verbalmente su
criterio sobre el primer inciso de dicho artículo 3. dicho criterio consiste en
la modificación del citado inciso en la forma siguiente: “Toda persona tiene
derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente”. Expresa que se ha eliminado la cláusula
final “y en general, a partir del momento de la concepción”, por ser vaga y no
tener eficacia para impedir que los Estados Partes en la futura Convención
incluyan en sus leyes internas los más variados casos de
aborto.
El
delegado de Colombia (Sr. Pedro
Pablo Camargo) sugiere que al principio de este inciso aparezca la frase “el
derecho a la vida es inherente a la persona humana”.
El
delegado de Venezuela (Sr. Ignacio
Arcaya) refiriéndose a la propuesta del Brasil, expone que en el orden
internacional de los derechos civiles y políticos no compete a la legislación
interna juzgar sobre eso.
El
delegado del Ecuador (Sr. Juan
Isaac Lovato) estima que la frase “y en general” debería suprimirse.
El
delegado de Chile (Sr. Mario
Artaza) se pronuncia por el texto actual del artículo 3 del
proyecto.
El
delegado del Salvador (Sr. Manuel
Castro R.) manifiesta su criterio favorable a la propuesta del delegado de
Colombia.
El
delegado del Uruguay (Sr. Julio
César Lupinacci) señala que no es necesario recalcar el concepto de inherente
respecto al derecho a la vida, tal como lo sugiere el delegado de
Colombia.
El
delegado de Panamá (Sr. Narciso E.
Garay) manifiesta su apoyo a la Delegación uruguaya.
El
delegado de Estados Unidos (Sr.
Richard D. Kearney) expone que las observaciones de su país sugieren que se
acomode dicho texto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas. Agrega que está dispuesto a respaldar la
posición de Colombia y el Brasil.
El
delegado del Brasil (Sr. Carlos
Alberto Dunshes de Abranches) expresa que la Conferencia no debe seguir de una
manera servil el texto del Pacto de las Naciones Unidas.
El
Presidente (Sr. Gonzalo García
Bustillos) indica que en el carácter de Delegado de su país, Venezuela estima
que en cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser
humano, no puede haber concesiones y que juzga inaceptable una Convención que no
consagre dicho principio.
El
delegado de Guatemala (Sr. Luis
Aycinena S.) sugiere que se omita la cláusula sobre la privación de la vida en
forma arbitraria.
El
Presidente, una vez que han sido
expuestos ampliamente los criterios anteriores, da por agotada la discusión y
somete a votación el inciso 1 del artículo 3 del Proyecto, el cual es aprobado
sin modificaciones”
Se
aprecia claramente que la aprobación del artículo incluyendo la frase “...y,
en general dede la concepción...”, fue realizada rápidamente y sin mayores
discusiones quedando en franca derrota a la posición del delgado brasileño que
quería eliminarla, debiéndose destacar las terminantes expresiones de los
delegados de Colombia, Venezuela, Ecuador, Chile, El Salvador, Uruguay y Panamá,
que, tal como fueron plasmadas en las actas del debate, evidencian la manifiesta
voluntad de los Estados Partes en orden a consagrar con la mayor amplitud y
extensión la protección del derecho a la vida de todos los seres humanos, y
ello, desde el momento de la concepción.
Particularmente
digna de mención, en este sentido, ha sido la intervención del Presidente de
la Comisión
quien expresara en términos por demás categóricos e inequívocos que “en
cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser humano,
no puede haber concesiones y que juzga inaceptable una convención que no
consagre dicho principio”.
A
diferencia del rápido tratamiento del primer párrafo del artículo que consagra
el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción, las cuestiones del
mismo precepto referidas a la pena de muerte ocuparon la segunda parte de la
segunda sesión, así como las sesiones tercera y cuarta, mostrando un importante
debate, tal como puede verse en las actas respectivas.
Allí sí
se plantearon posiciones que requrieron de fórmulas transaccionales entre las
posturas de países abolicionistas (como Uruguay y Honduras), y las que
postulaban –o al menos toleraban– el mantenimiento de la pena capital (Estados
Unidos, El Salvador). Ello se nota, particularmente en las referencias relativas
a la discusión sobre la aplicación de la pena de muerte para delitos políticos y
comunes conexos, así como en lo que respecta a la prohibición de su
reintroducción en aquéllas legislaciones en las que hubiera sido abolida, la no
extensión de su aplicación a delitos por los cuales no estaba prevista, a su
aplicación a menores de edad, a las garantías judiciales que deben presidir los
procesos en los que fuera impuesta, así como en el derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de pena
Tampoco
encontramos
referencias a la cuestión de la protección de la vida desde el momento de la
concepción o al aborto en el informe del Relator de la Comisión I,
Sr. Juan Isaac Lovato, quien con relación a la cuestión del derecho reconocido
en el artículo 4 de la
Convención expuso que:
“Artículo
4 (art. 3 del Proyecto) (“Derecho a la Vida”. El tema de este artículo: el
derecho a la vida, motivó amplia discusión. Gran parte de ella giró en torno al
concepto de la inherencia de tal derecho a la persona humana. Asimismo se
dicutió, en medida considerable, la idea de la supresión arbitraria de la vida.
Por otra parte, no
fue menos discutido el tema de la pena de muerte, destacándose los criterios de
Uruguay, Honduras y Costa Rica, los cuales buscaron una fórmula conciliatoria en
atención a las corrientes supresivas de esa pena en el ámbito regional
americano.
La
Comisión dejó constancia, en
este artículo, de su firme tendencia a la supresión de dicha pena, al agregar en
el párrafo segundo “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la
han abolido, ni se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
Otro tema de
intenso debate en la discusión de este artículo, fue el concepto de delito
político. La mayoría de los delegados convinieron en la necesidad de una
definición del mismo, y cinco delegaciones: Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua, expresaron su deseo de que los organismos americanos
pertinentes continuaran con el estudio del problema.
Por lo demás, el artículo aprobado conservó
prácticamente el texto del proyecto ”.
Ya
en el acta de la sesión plenaria, advertimos que la discusión relativa al
artículo 4° de la
Convención no rozó siquiera las cuestiones de la protección de
la vida desde la concepción o del aborto y únicamente mostró debate en lo
atinente a la pena de muerte, asunto en el que se desestimó una propuesta del
Uruguay en orden a que se incluya un numeral en el que se exprese “a nadie se
le aplicará la pena de muerte”, sustitutivo de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6
del artículo que había sido aprobado en el seno de la Comisión I.
Luego
de ello, consta en el acta que:
“Sometido
a votación el texto del Artículo 4 formulado por la Comisión I, es aprobado con
ligeras modificaciones de forma en cuanto al tiempo de los verbos y una enmienda
en la parte final del numeral 2. Despues del punto que aparece a continuación de
la palabra “delito” debe decir: “Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente”. Se conserva en su misma forma la
cláusula que expresa: “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que
la han abolido”.
Las Delegaciones del
Brasil y Estados Unidos solicitaron que quedara constancia en acta de la
siguiente declaración, en inglés:
“The
United States and
Brazil interpret the language of
paragraph 1 of Article 4 as preserving to States Parties discretion with respect
to the content of legislation in the light of their own special development,
experience and similar factors”.
Por su parte el
Delegado de Brasil solicitó que constara en el acta la siguiente declaración:
“El
Delegado de Brasil reafirma su oposición a la inclusión del numeral 3 del
Artículo 4 de la
Convención, por las razones presentadas a la Comisión
I”.
La
Delegación de Costa Rica,
igualmente solicitó que constara en acta la declaración siguiente:
“La
Delegación de Costa Rica, como
justo homenaje a sus venerados patricios, que haciendo gala de arraigados
sentimientos humanitarios, hace aproximadamente una centuria, abolieron de la
legislación patria la pena capital; y para ser consecuente con la idiosincrasia
de su pueblo, mantiene inquebrantable adhesión al principio de la inviolabilidad
de la vida humana, consagrado en el Artículo 21 de la Constitución Política
de la
República, y por ende, deja constancia de que no puede aceptar,
y en esa materia salva su voto, preceptos que no tiendan a garantizar en forma
absoluta, ese sagrado principio”
Queda
claro entonces que, habiendo quedado el delegado del Brasil completamente
desairado en su propósito de eliminar la frase completa “...y, en general a
partir del momento de la concepción”, únicamente pudo obtener una
declaración de apoyo del delegado norteamericano, aunque limitada a consignar
que la inteligencia del primer párrafo del artículo 4°, era intepretada por
ambos países como reservando su aplicación a la legislación interna de cada uno
de los Estados Partes; lo cual (siendo ostensiblemente contrario al objeto y fin
del tratado) no sólo no tuvo eco favorable alguno en el resto de las
delegaciones, sino que fue expresamente contradicho por la declaración hecha
constar por el Delegado de Costa Rica, país anfirtrión, en orden consignar que
“mantiene inquebrantable adhesión al principio de la inviolabilidad de la
vida humana” y que resultarían inaceptables “preceptos que no tiendan a
garantizar en forma absoluta ese sagrado principio”.
Cabe
considerar, asimismo, que en su informe anual correspondiente a 1971 (sólo dos
años después de suscripta la
Convención), la Comisión de Derechos Humanos, bajo
el título “Campos
en los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos
humanos de acuerdo con lo prescrito por la Declaracion Americana
de los Derechos y Deberes del
hombre”
señaló que:
El
uso del aborto para ayudar a resolver los problemas económicos y de subsistencia
derivados de la explosión demográfica constituiría patente y grave violación de
los derechos humanos. ...”
Destacamos
que, como no podía ser otro modo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos recalcó que “...el
respeto al derecho a la vida constituye, sin duda alguna, el fundamento y
sustento de todos los demás derechos...”, recordando que “...El Art. 1 de
la
Declaración de Bogotá proclama categóricamente que “Todo ser
humano tiene derecho a la vida”...”.
Asimismo,
resulta particularmente significativo para la interpretación que venimos
realizando, que, haciendo clara referencia a la norma del artículo 4.1 de
la Convención
Americana de Derechos Humanos, la Comisión haya expresado en términos
inequívocos que “...La Convención
Americana sobre Derechos Humanos aprobada en San Jose de
Costa Rica y que se halla en proceso de ratificación, reconoce ese derecho, y
establece que la vida humana está protegida desde el momento de la
concepción...”, completando el concepto con la siguiente afirmación:
“...El uso del aborto para ayudar a resolver problemas económicos y de
subsistencia derivados de la explosión demográfica constituiría patente y grave
violación de los derechos humanos...”.
Todas
esas relevantes consideraciones de la Comisión
Interamericana, formuladas a dos años de celebrado el Pacto de
San José, y cuando éste todavía se hallaba en proceso de ratificación,
constituyen pautas de incuestionable valor interpretativo, en orden a establecer
el real alcance de la norma del artículo 4.1 de dicho instrumento, en el sentido
que al consagrarse en el mismo la protección a la vida “desde la
concepción”, no queda sino considerar al aborto como una “patente y grave
violación de los derechos humanos”.
Corresponde
tener presente que el único planteo que con posterioridad a la suscripción del
tratado, fue formulado por uno de los Estados Partes con relación a la norma del
artículo 4, párrafo primero de la Convención, ha sido la de México
que, al presentar su instrumento de adhesión el día 24 de marzo de 1981, formuló
la siguiente declaración interptretativa:
“Con
respecto al párrafo 1 del Artículo 4, considera que la expresión “en general”,
usada en el citado párrafo, no constituye obligación de adoptar o mantener en
vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción” ya
que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados”
A
pesar del evidente contenido negativo de la misma, la declaración transcripta da
la pauta cabal de que, al finalizar la Conferencia
Especializada y aún casi doce años después, en el común sentir
de los Estados Partes había quedado entendido que la expresión “en general”
tenía por finalidad enfatizar que la tutela de la vida comienza con el instante
de la concepción, pues de otro modo no se advertiría el sentido de la
declaración mexicana tendiente a resguardar la competencia interna del Estado
Parte, manifestando no querer obligarse a adoptar normas que amplíen la
protección de la vida desde ese momento, ni a mantener en vigor la legislación
que pudiere tener ese efecto protectivo.
Así pues, y, analizado
en su globalidad el contexto del tratado, el modo en el que se arribó a la
redacción final del precepto del artículo 4 de la Convención, y aún la conducta
posterior de las partes, resulta que no parece ser verdad que la expresión “en
general”, contenida en el precepto haya sido adoptada para “modular” la
inviolabilidad del derecho a la vida desde el momento de la concepción,
resultando de lo expuesto que la expresión ha tenido como finalidad poner un
mayor énfasis en la tutela de ese derecho fundamental de todo ser
humano.
Concuerda, por fin,
con esta interpretación la doctrina jurisprudencial emanada de distintos
precedentes fallados por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que, en reiteradas ocasiones, ha declarado que:
“El derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de
todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos
carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles
enfoques restrictivos del mismo”.
Va de suyo, si frente
al derecho a la vida, por su carácter fundamental, no son admisibles enfoques
restrictivos, no cabe en modo alguno –dentro de la lógica de la Corte
Interamericana, que es intérprete definitivo del tratado–
asignar ese carácter a la expresión “en general”.
III. 1.4 El texto del
tratado.
Habiéndonos
referido al sentido corriente de la expresión “en general”, al objeto y fin del
tratado, al íter redaccional de la norma de su artículo 4 y el modo en el que su
texto fue discutido y aprobado en la Conferencia
Especializada, así como al tenor de las referencias que con
relación al mismo realizó la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de 1971
y la pauta que surge –a pesar de sí– de la declaración interpretativa que
realizara México, corresponde considerar el texto de las disposiciones
contenidas en la
Convención, lo cual concluye con su interpretación
contextual.
Así
vemos que en el inciso 2° del artículo 1°, se consigna que para los efectos de
la
Convención “persona es todo ser humano” (lo cual
indiscutiblemente incluye a las personas por nacer), declarándose en el artículo
3° que toda persona (todo ser humano) tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
En cuanto al derecho a
la vida, el texto definitivo de la norma del artículo 4 de la Convención, establece:
“Artículo 4°.
Derecho a la
Vida. 1 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que
no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales
no se la aplique actualmente.
3.
No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4.
En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni
comunes conexos con los políticos.
5.
No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6.
Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el
indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté
pendiente de decisión ante autoridad competente”
Entendemos que la
lógica interna del precepto, así como su relación con las demás disposiciones
del instrumento internacional del que forma parte –que debe ser entendido como
una unidad coherente y exenta de contradicciones– permite descartar
definitivamente toda posibilidad de considerar a las palabras “en general” como
atenuadoras de la fuerza del principio protector de la vida humana desde el
momento de la concepción..
En
esta dirección, anotamos que el mismo párrafo 1 del artículo 4, en su oración
final, establece en forma categórica e indubitable que “Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”; y, es indudablemente arbitraria e injusta la privación de
la vida de una persona que, no nos cansaremos de repetirlo, es absolutamente
inocente frente al orden jurídico, puesto que no ha realizado, ni podido
realizar, ninguna acción reprochable.
El
vocablo empleado, “nadie”, es una expresión absoluta que no admite términos
medios, modulaciones, ni excepciones de ninguna especie.
Válganos
la perogrullada, “nadie”, quiere decir “nadie”, de modo que el remate terminante
de este tramo del artículo resta del todo significación jurídica a la expresión
“en general”, vertida al pasar en la primera parte de la norma.
Sostener
lo contrario nos llevaría a una incoherencia mayúscula, dada la evidente
contradicción que existiría entre sostener al mismo tiempo y como proposiciones
igualmente válidas que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, por
una parte, y, por otra, que “alguien puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
A ello debe añadirse,
como pauta interpretativa, la referencia que la misma Convención realiza
respecto de la pena de muerte (artículo 4.2), donde se establece claramente que
en los países que no la han abolido, ésta sólo puede ser impuesta por delitos
graves, en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada emanada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, prohibiéndose
el restablecimiento de dicho tipo de sanción en aquellos Estados en los que se
hallare abolida (artículo 4.3).
De
modo que resulta claro que si un sujeto no ha realizado personalmente ningún
acto delictual que merezca pena según el ordenamiento jurídico del que se trate,
y, si no ha mediado un juicio justo en el que se le atribuya responsabilidad
penal por ello, no puede privarse a nadie del derecho a conservar la
existencia.
Si
ello se relaciona con la contundencia de la prohibición de privar la vida
arbitrariamente, supuesto que se verifica en cada aborto, donde se priva del
derecho a conservar la existencia a quien no ha merecido reproche de ninguna
índole por parte del ordenamiento jurídico, ni ha hecho nada para merecer la
muerte, resulta claro “a fortiori” que en la télesis de la Convención no hay lugar,
bajo ningún punto de vista, para la justificación del asesinato de las personas
por nacer.
Al
mismo resultado nos conduce la consideración de la prohibición que el mismo
artículo establece respecto de la aplicación de la pena de muerte a menores de
18 años y a mujeres en estado de gravidez (artículo 4.5.).
Tampoco puede
soslayarse que la garantía a la integridad personal, en sus dimensiones física,
psíquica y corporal, tal como se halla consagrada en el artículo 5 de
la
Convención, no tiene cortapisas, ni limitaciones, y, ello
también redunda en la prohibición del asesinato de las personas por nacer que
entraña todo aborto, por cuanto si se encuentra prohibido “lo menos”, también
debe estarlo “lo más”. La solución contraria, importaría una incoherencia de
proporciones, puesto que se afirmaría como querido por la Convención el verdadero
contrasentido que entrañaría la prohibición absoluta de las lesiones y la
autorización de algunos supuestos de homicidio.
Para
remate, el artículo 24, al consagrar la igualdad ante la ley determina que “Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.
En
torno a este concepto de igualdad y su relación con los niños, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “...la
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a
un grupo determinado, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa,
por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias
de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e
idéntica naturaleza...”.
De
la recta inteligencia de dichos preceptos resulta claro que, si la Convención reconoce que
se es persona a partir del momento de la concepción (artículo 4.1), al imperar
que “todas las personas” deben tener
“igual protección de la ley”,
fundándose esto último en la unidad de naturaleza del género humano, queda
absolutamente excluida la posibilidad de que, a través de la admisibilidad de
alguna hipótesis de aborto, no se brinde a las personas por nacer la tutela
legal que supondría.
Todo
ello demuestra que, en general, toda forma de aborto se encuentra en
contradicción con los principios y normas de la Convención analizada, lo que
incluye a los supuestos conocidos en el derecho positivo bajo los nombres de
terapéutico, eugenésico y sentimental, debiendo añadirse respecto a esta última
hipótesis (caso del embarazo proveniente de una violación) que si, como lo
establece el artículo 5.3. de la Convención, “la pena no puede
trascender a la persona del delincuente”, resulta que no debe, por causa del
delito, privarse de la vida a la persona que ha resultado concebida a partir del
mismo, pues ella no ha realizado acción ninguna y resulta completamente
inocente.
De
todo lo expuesto se sigue que ninguna gravitación negativa puede asignarse a la
expresión “en general” incluida en el artículo 4.1, siendo suficientemente
manifiesto, a la luz de todo lo dicho, que en modo alguno la misma podría
amparar casos de aborto legal, desprendiéndose de ello que toda norma
legislativa ordinaria que pretendiera la autorización para la realización de
cualesquier tipo de aborto resultaría claramente contraria a la Convención
analizada.
De
allí entonces que pueda sostenerse validamente que, siendo este cuerpo normativo
posterior al Código Penal y de superior jerarquía normativa, la fuerza de sus
preceptos –que en función de su condición de tratado internacional de derechos
humanos han de tenerse como plenamente operativos–, ha derogado las normas del
referido código de fondo, a tenor de la regla de integración del ordenamiento
jurídico conforme a la cual la ley posterior deroga a la ley anterior.
III. 2
La
Convención sobre los Derechos del
Niño.
Frente
a lo que hemos concluido precedentemente, podría contra argumentarse, que una
nueva ley posterior pudo haber restablecido la vigencia del artículo 86 del
Código Penal, al sancionarse la
Ley 23.077,
lo que obligaría a replicar que, dada la condición de tratado internacional de
la Convención
Americana, resulta imperiosa su supremacía sobre normas de
derecho interno, a la luz, tanto de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (Ley 19.865), como de la doctrina emanada de
la Corte
Suprema de Justicia de la Nación explicitada en Fallos 315:1492;
315:1943 y 317:1282, entre otros.
Pero
aún admitiendo la posibilidad de la reinstalación en el ordenamiento jurídico de
la vigencia del artículo 86 del Código Penal, tal como fue redactado en 1921,
por la vía de la
Ley 23.077, lo cierto es que una nueva norma posterior ha
venido a dejar inoperante dicho precepto en lo que a los llamados “abortos
legales” se refiere.
Se
trata de la Ley
23.849 que al aprobar la
Convención sobre los Derechos del Niño prescribió, en su
artículo segundo que “con relación al
artículo 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido
de que se entiende como niño todo ser humano desde el momento de su concepción
hasta los 18 años de edad”.
Con
este dispositivo, y la declaración consecuente formulada en el momento de la
ratificación de la
Convención, la República Argentina
refirmó de modo categórico el principio que sin vacilaciones venía sosteniendo
desde que se elaborara y sancionara la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959 y que también formaba parte de la propuesta de modificaciones que
un grupo especial argentino conformado por ONGs, partidos políticos y
observadores oficiales había presentado a la Asamblea General en el
transcurso de la labor preparatoria de la Convención, en donde se proponía
que el artículo 1° de la misma dijera “Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por menor todo ser humano desde el momento de la
concepción hasta que, en virtud de la ley de su Estado, haya alcanzado la
mayoría de edad”
Debe
considerarse, por consiguiente, que –en función de ello– todos y cada uno de los
derechos garantizados por la
Convención, resultan reconocidos por nuestro país a “todo
ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años de edad”.
Ello
sentado, y, yendo al texto de la Convención, vemos que en su
Preámbulo se afirma que el niño merece protección legal “tanto antes como después del
nacimiento”;
que “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” y que “El niño debe gozar de los beneficios de la
seguridad social. Tendrá derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto
a él como a su madre, cuidados especiales incluso atención prenatal y
postnatal...”.
Dentro
del articulado de la
Convención se establece:
“Artículo 1: Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo
que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”.
“Artículo. 2: 1. Los Estados Partes
respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los
Estados Partes tomarán todas las medidas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres o sus tutores o familiares”.
“Artículo 3.1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño
”.
“Artículo 6. 1. Los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y desarrollo del niño”.
“Artículo 23. : 1. Los Estados Partes reconocen que el niño
mental o físicamente impedidodeberá
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten la participación
activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con
sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que
se solicite y que sea afectado al estado del niño y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de él...”.
“Artículo
24. 1 Los Estados partes reconocen
el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios. 2. Los Estados
partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la
niñez; b) Asegurar la prestación de asistencia médica
y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié
en el desarrollo de la atención primaria de la salud; c) Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en
cuenta los peligros y riesgos de la contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de
la sociedad, y en particular los padres y los niños conozcan los principios
básicos de salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia
materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de
accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la
aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria
preventiva, la orientación a los padres y la aplicación y servicios en materia
de planificación de la familia; 3.
Los Estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles
para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de
los niños. 4. Los Estados partes se
comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr
progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente
artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de
los países en desarrollo”.
“Artículo
37. Los Estados partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No
se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años de
edad...”
Merced
al avance de la biología, nadie puede negar a esta altura del milenio que la
condición de ser humano se alcanza en el momento de la concepción o fecundación,
por lo que aún sin la aclaración formulada por nuestro país en la ley que
dispuso la ratificación del tratado, vendría a ser evidente que el concepto de
niño previsto en el artículo 1, abarca ese estadio de la gestación. No obstante,
y, para que no quepa ningún género de dudas, nuestra Nación, en la ley de
aprobación respectiva y en el instrumento de ratificación de la Convención -que es
indudablemente una “condición de vigencia” del tratado- ha querido ser
específica, categórica y concreta, declarando expresamente dicha inclusión, y,
por lo tanto, la aplicación de todas las
normas de la
Convención en beneficio de la persona por nacer, desde que ha
sido concebida.
Es
por ello que, en aplicación de dicha norma, en consonancia con la del artículo 6
de la
Convención, debe entenderse que para la República Argentina todo niño, desde el momento de la
concepción, tiene el derecho intrínseco a la vida, lo que resulta a todas luces
incompatible con toda forma autorizada de aborto. Nótese, en este sentido, que
la norma del artículo 1° de la
Ley 23.849 prescribe que es niño “todo
ser humano desde el momento de su concepción” y que el artículo 6.1 de
la
Convención determina que “todo
niño tiene el derecho intrínseco a la vida”.
Ello
así, salta a la vista que mediante ambos preceptos ha quedado superada la
dificultad interpretativa que algunos autores pretendían emergente del empleo de
la expresión “en general” en el artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa
Rica., puesto que las expresiones “todo ser humano” y “todo niño” no admiten
excepción alguna, ni modulaciones interesadas. No hace falta ser muy perspicaz, por
otra parte, para colegir que todos los nobles propósitos enunciados en el
Preámbulo y en las demás disposiciones que hemos transcripto, quedarían
reducidos a la nada si los Estados Parte pudieran establecer hipótesis de aborto
legal, pues con ello se privaría a los niños de la protección legal antes del
nacimiento, se les impediría su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y
social y se le negaría la atención prenatal, derechos todos estos consagrados
por la
Convención.
Además,
y, yendo puntualmente a los casos que se encontraban previstos en nuestra
legislación penal y que, por motivos coadyuvantes, hemos considerado como
inconstitucionales, vemos que los mismos encuentran vallas insalvables en otros
tramos de la
Convención.
Así,
el mal llamado “aborto terapéutico”, lo encuentra en la disposición que
prescribe que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial
a que atenderá será el interés superior
del niño (artículo 3. 1).
Vale
la pena tener presente que en torno a este concepto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos señaló que “...Este principio regulador de la normativa de
los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del
Niño...”
, precisando que “En aras de la tutela efectiva del niño toda decisión
estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”.
El
mismo Tribunal ha dicho también que “...la expresión “interés superior del
niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y
la aplicación de ésas en todos los órdenes relativos a la vida del
niño...Que el derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no
sólo las prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas
en el artículo 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humano, sino que comprende también la obligación de adoptar
las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en
condiciones dignas...Los Estados Partes en los tratados internacionales de
derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para
asegurar la protección de todos los derechos del niño...”.
De
allí pues que, en función de la norma comentada, se ha establecido en nuestro
ordenamiento jurídico un nuevo y trascendente paradigma, conforme al cual no
podrá anteponerse pretexto alguno en desmedro del derecho a la vida de las
personas por nacer, toda vez que, siempre que se suscite un conflicto que de
alguna manera amenace la intangibilidad de ese derecho, habrá de estarse al
“interés superior del niño” consagrado por la Convención.
Para
que no se nos malinterprete, y, a los efectos de precisar el impacto de este
precepto consagratorio del interés superior del niño en nuestro ordenamiento
jurídico, en particular con relación a la temática del aborto, consideramos
pertinente la formulación de algunas precisiones.
Ciertamente,
la cuestión no ofrece ninguna duda si en una hipótesis del mal llamado “aborto
terapéutico” los bienes en conflicto fueran la salud de la madre y la vida del
niño. Siempre deberá ser tutelada esta última, en razón de su mayor jerarquía
como bien jurídico a tutelar.
En
cambio, cuando el conflicto se plantea entre la vida de la madre y la vida del
por nacer, entendemos que si bien la solución que la norma nos proporciona es
igualmente la prohibición terminante de la impunidad de este tipo de aborto, no
creemos que ello sea debido a lo que podría llevarnos una lectura “lineal” del
precepto analizado, haciéndose primar a una vida sobre otra, pues ello se
traduciría en una injusticia inversa –pero igualmente cuestionable– que la que
supone la impunidad del llamado “aborto terapéutico”, basado en una mayor
consideración de la vida de la madre por sobre la del hijo. La vida del niño y
la de su madre son entitativamente iguales y merecen igual consideración,
respeto y tutela por parte del derecho, lo cual si bien venía exigido por la
garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 16 de
la Constitución
Nacional, no había sido respetado por la legislación penal
ordinaria en materia de aborto.
Desde
nuestra óptica, una correcta integración del texto en el ordenamiento jurídico
debe estar marcada por la primacía de la garantía de la igualdad ante la ley
consagrada por el artículo 16 de la Constitución, que viene a ser
“complementada” por el tratado internacional. De allí que la incidencia de la
disposición que consagra el “interés superior del niño”, no pueda en verdad
entenderse como colocando su vida por encima de la de la madre, sino prohibiendo
de modo terminante que se coloque a ésta por encima de aquélla, que
–precisamente– es lo que ocurre en las hipótesis del mal llamado “aborto
terapéutico”. Debemos entender, entonces, que lo que nos marca la norma que
llama la atención sobre el “interés superior del niño”, consiste –complementando
el precepto constitucional que garantiza la igualdad– en que esta igualdad no
pueda ya quebrarse o desconocerse bajo ningún pretexto; y, esto, es bastante y
definitivo como para desterrar de nuestra legislación positiva la ominosa figura
del aborto disfrazado de “terapéutico”, en cuyo fundamento subyace una
desigualdad irrazonable consistente en asignar un mayor valor a la vida de la
madre que a la del niño por nacer.
Queda
claro –entonces– que a partir de la integración de este precepto no puede
válidamente invocarse la vida o la salud de la madre como fundamento para la
impunidad de un aborto, pues ello vulnera directamente esta norma de
la
Convención que consagra el carácter primordial del “interés
superior del niño”.
Por
otra parte, el aborto conocido como “eugenésico”, halla su límite, también
insalvable, en la expresa disposición que prevé que “los
Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá
disfrutar de una vida plena” (artículo 23. 1.), puesto que toda la
argumentación fundada en el interés de la raza y demás consideraciones
eugénicas, caen frente a la claridad de la norma transcripta.
A
su vez, el llamado “aborto sentimental”, que es aquel en el que el embarazo
proviene de una violación no ya de una mujer idiota o demente (supuesto del
aborto eugenésico que acabamos de mencionar), sino de una que no fuere tal,
aparte de que no está contemplado entre las excepciones a la punibiilidad del
artículo 86 del Código Penal, también se encuentra proscripto por los términos
de la convención, no sólo por la inviolabilidad del derecho a la vida del niño
(artículo 6.1) y la garantía genérica de la igualdad que ampara aún al niño
concebido en esas condiciones, debiendo en todo caso contemplarse su interés
superior prevalente (artículo 3. 1.), sino también porque la norma del artículo
2. 2. ordena que el mismo sea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por razón de las “actividades” de sus padres. Y eso, y no otra cosa,
sería privar de la vida al por nacer, por el hecho de que su padre habría sido
un violador, a quién –dicho sea de paso– el artículo 132 del Código Penal
permite eximirse de pena, extinguiéndose la acción penal, si mediare avenimiento
con la víctima.
Por
consiguiente, también a la luz de la Convención de los Derechos del
Niño aprobada por la
Ley 23.849 y debidamente ratificada en sede internacional,
resulta clara, en aplicación del principio de que la ley posterior deroga a la
ley anterior, la abrogación de las normas que en el Código Penal de 1921, aún
cuando se las considerara restablecidas en 1984 por la sanción de
la Ley 23.077,
autorizaban los distintos y más que discutibles supuestos de “aborto legal”,
toda vez que conforme a ese instrumento internacional todo niño (es decir: todo
ser humano desde el momento de la concepción hasta los dieciocho años de edad)
goza del derecho intrínseco a la vida. Frente a ello y al paradigma que también
allí se consagra, el “interés superior del niño”, resulta imposible sostener con
seriedad la vigencia de la valoración que efectuara el legislador de 1921 cuando
–de un modo harto inconstitucional y asistemático– daba preeminencia a otros
bienes por sobre la vida de la persona por nacer.
III. 3. Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.
Dada
su relación directa con la
Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde analizar a
continuación, las normas que se relacionan con nuestro tema y que se encuentran
contenidas en la
Ley 26.061, denominada “Ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”,
la cual –sin perjuicio de la opinión negativa que pudieran merecer algunos o
varios de sus preceptos en determinados aspectos que exceden el marco de este
trabajo–, contiene preceptos de innegable relación con el tema que nos convoca.
En
efecto, dicho dispositivo estatuye en su artículo 2° que “La
Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en
todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier otra
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciochos años de
edad...”.
En
el artículo 3° se define que “A los
efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley”, se reconoce la condición de “sujeto de derecho” de las niñas, niños y
adolescentes, y se determina que “...Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”.
Asimismo
el artículo 8°, reconoce que “Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección
y a la obtención de una buena calidad de vida” y el artículo 9° garantiza su
derecho a la “integridad física, sexual, psíquica y moral”.
En
el artículo 28 se establece el principio de igualdad y no discriminación,
determinándose que las disposiciones de la ley “se aplicarán por igual a todos las niñas,
niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de
sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultural,
posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud,
apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales”.
El
artículo 29 consagra el principio de efectividad, en aplicación del cual “Los organismos del Estado deberán adoptar
todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de otra índole,
para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos
en esta ley”.
Una
serena ponderación de todos estos dispositivos nos lleva, sin hesitación, a
concluir que también ellos resultan un óbice fundamental para toda pretendida
vigencia de los dispositivos del Código Penal que declaraban impunes
determinados supuestos de aborto.
Ciertamente,
tanto la referencia a la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del
Niño “en las condiciones de su vigencia” (lo que remite al texto de
la Ley 23.849 y al
instrumento de ratificación del tratado), como el principio del interés superior
del niño (entendido como “máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos”), el reconocimiento de su condición de sujeto
de derecho, la consagración de su derecho a la vida y a la integridad física,
prevalentes ante cualesquier otro derecho o interés igualmente legítimo y el
principio de igualdad y no discriminación (arg. artículos. 2, 3, 8, 9 y 28 de la
ley analizada), resultan absolutamente incompatibles con la impunidad del aborto
(que priva al niño abortado de todos esos derechos) aún en los supuestos de
peligro para la vida o la salud de la madre, violación de mujer idiota o
demente, o cualquier otro que se pudiera imaginar.
De
allí que –aún con las críticas que pudiera merecer este cuerpo legislativo–,
resulta claro que también el mismo, en consonancia con la Convención sobre los Derechos del
Niño –que tiene por objeto declarado reglamentar– importa, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico positivo, un eslabón más en la erradicación definitiva de
toda forma de “aborto legal”.
IV.
Reforma Constitucional de 1994.
A partir de
la Reforma
Constitucional de 1994, resulta incuestionable que la defensa y
protección integral de la persona por nacer desde su concepción, es un mandato
imperativo ineludible que no puede ser soslayado por ninguna autoridad de
la
República, cualquiera sea el poder (legislativo, ejecutivo o
judicial) al que aquélla pertenezca.
En
efecto, a ello nos lleva, en primer término, la norma expresa del artículo 75,
inciso 23 del nuevo texto constitucional, en cuanto encomienda al Congreso de
la Nación
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos “en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”,
así como el dictado de “un régimen de
seguridad social especial e integral del niño en situación de desamparo, desde
el embarazo hasta la finalización del período de la enseñanza elemental, y de la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Evidentemente,
para el niño (y el por nacer lo es) el pleno goce y ejercicio del derecho a la
vida que consagran los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
a los que se alude en la norma, solo puede garantizarse impidiéndose que se lo
mate mediante el recurso al aborto. Por otra parte, la protección integral del
niño en situación de desamparo durante el período del embarazo incluye
–necesariamente– la prohibición del aborto, puesto que el asesinato de la
persona por nacer resulta de la máxima situación de desamparo posible: la
voluntad o el desinterés de sus progenitores.
También
conduce a la conclusión precedente, la norma contenida en el inciso 22 del mismo
artículo 75, en la cual se dispone que “...La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la
Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo ninguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos...”.
Consecuentemente,
dichos Tratados y Convenciones, en las condiciones de su vigencia al momento de
sancionarse la cláusula constitucional, se suman a nuestro derecho positivo
interno con la misma jerarquía de la Constitución Nacional,
y, aunque no forman parte de ella, resultan por esa equiparación, “ley suprema
de la Nación”
en los términos del artículo 31 de la misma Constitución Nacional, siendo sus
cláusulas superiores a las leyes ordinarias.
Resulta destacable
que, como expresa la norma transcripta, los tratados así incorporados deben
entenderse complementarios con los derechos y garantías consagrados en la
primera parte de la
Constitución. De allí que, teniendo en cuenta que la
interpretación de las normas constitucionales debe realizarse de modo que
resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad
coherente,
sea válido afirmar que la relación de complementariedad no sólo se establece
entre los tratados y la
Constitución, sino que también se instituye entre ellos mismos,
de modo que, no pudiendo desplazarse o
destruirse recíprocamente, permitan –en un sistema unitario– el reconocimiento
más pleno y perfecto de los derechos fundamentales a los que se refieren, en el
máximo de su extensión.
En
lo que aquí interesa, y, conforme lo ha expresado el dictamen de la mayoría de
la Comisión
de Integración y Tratados Internacionales en la Convención
Constituyente, dichos tratados deben siempre ser interpretados
en conformidad con el principio pro
homine, a la luz del cual debe aplicarse siempre la norma más amplia y
estarse a la interpretación extensiva cuando se trata de reconocer o consagrar
un derecho.
Esto
último es particularmente importante con relación al derecho a la vida, puesto
que, en conformidad con el principio enunciado y ante cualquier hipotético
conflicto, debe aplicarse siempre la norma y la interpretación más favorable a
su tutela.
De
las normas incorporadas de este modo por la Constitución Nacional,
además de las contenidas en la convención Americana de los Derechos del Hombre y
la
Convención sobre los Derechos del Niño, ya analizadas, nos
interesan las siguientes:
1.
Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada el 2 de mayo de 1948, en el marco de
la Novena
Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia.
Este
instrumento constituye en materia de derechos humanos una fuente innegable de
obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA, desde que es allí donde se
determina cuáles son los derechos humanos a los que se refiere la Carta de la Organización.
Además de ello, y como la propia Declaración lo indica en el
párrafo cuarto de sus “considerandos”, por haber establecido “el sistema inicial
de protección” que los Estados americanos consideraron adecuado a las
circunstancias sociales y jurídicas de ese momento.
Adentrándonos
más en su texto, advertimos que se señala como finalidad principal “la protección de los derechos esenciales del
hombre” que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
reconociéndose que este sistema inicial de protección deberá ser fortalecido
cada vez más en el campo internacional, a medida que las circunstancias vayan
siendo más propicias.
En lo que respecta al
objeto del presente trabajo, resultan dignas de análisis dentro del articulado
de la
Declaración, las siguientes disposiciones:
“Artículo 1: Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
“Artículo
2: Todas las personas son iguales ante
la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.
“Artículo 7: Toda mujer en estado de gravidez o en época
de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda
especiales”.
“Artículo 17º: Toda persona tiene derecho a que se le
reconozca en cualquier parte como sujeto de derecho y obligaciones, y a gozar de
los derechos civiles fundamentales”.
Con
respecto al texto del artículo 1°, en el que se consagra el derecho a la vida de
todo ser humano, cabe aclarar que el mismo había sido proyectado por el Comité
Jurídico Interamericano en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a la vida. Este
derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción; así
como también a los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede
aplicarse únicamente en casos en que se haya prescrito por leyes preexistentes
por delitos de extrema gravedad”.
Tratado
en la Comisión
Sexta de la Novena Conferencia
Internacional de Estados Americanos, el texto fue modificado, quedando
definitivamente redactado tal como lo conocemos en la actualidad y hemos
transcripto párrafos atrás..
De
esta modificación redaccional se ha pretendido extraer –equivocada o
intencionadamente– que la
Declaración no ampararía el derecho a la vida de las personas
por nacer, debido a la supresión de la frase que expresamente aludía al
reconocimiento de ese derecho “desde el
momento de la concepción”. Sin embargo, no se desprende ello de la nueva
redacción, ni ha sido esa la intención de los redactores, dado que de aceptar
este razonamiento, tendríamos que concluir, por paridad de argumento, que
la
Declaración tampoco ampararía el derecho a la vida de los “incurables, imbéciles y dementes”, cuya
mención también fue eliminada, lo que no resulta admisible.
En
rigor de verdad, los únicos motivos puestos de manifiesto con relación al cambio
en la redacción definitiva de la norma, fueron los expresados en
el informe del Sr. Guy Pérez Cisneros, Relator del Grupo de Trabajo sobre
Derechos del Hombre, quien explica la supresión de la segunda parte del artículo
1° de la propuesta del Comité Jurídico Interamericano, expresando que “En el proyecto del Comité Jurídico de Rio,
cada artículo encierra una segunda parte que se refiere, de modo detallado y
casi exhaustivo, a los deberes que tiene el Estado para garantizar la
efectividad de los derechos del hombre definidos en la primera parte. El Grupo
de Trabajo optó por no incluir, en el texto que preparó, dichos deberes,
considerando por una parte que lo apartarían de su mandato y por otra que le
restaría fuerza de expresión y claridad a la Declaración”.
Concuerda
con esa explicación lo
señalado por el Relator de la Sexta Comisión, Sr. Luis López
de Mesa, quien refirió que se eligió expresar los derechos y deberes en su mera
esencia, sin enumeraciones ejemplares o taxativas, que llevan consigo el riesgo
de la difusión inútil y de la confusión peligrosa de los límites.
Es
decir, se pretendió acuñar una fórmula de carácter general y de suficiente
amplitud como para cobijar el derecho a la vida de “todo ser humano”, sin retaceos ni
cortapisas y sin que ningún supuesto pudiera quedar fuera de una enumeración
casuista, lo cual –evidentemente– también tutela a las personas por
nacer.
En efecto, si todo ser
humano tiene derecho a la vida, y, resulta indiscutible que el nascituro reviste
ese carácter desde el mismo momento de la concepción o fecundación, es evidente
que la vida de la persona por nacer se encuentra plenamente protegida por la
norma que así lo reconoce.
De allí que sería
suficiente con la invocación del artículo 1º transcripto, para afirmar la
inconstitucionalidad de las normas que –bajo el pretexto que fuere– dejan de
penar el aborto, puesto que dicho obrar priva al ser humano por nacer de ese
derecho esencial a la existencia que claramente le reconoce la norma
internacional que hoy goza de jerarquía constitucional.
Además de ello, y por
si fuera necesario, no puede dejar de considerarse que complementan el aserto,
las prescripciones de los artículos 2, 7 y 17, en cuanto por ellos se asegura la
igualdad ante la ley y el derecho de todo niño a protección y cuidado
especiales, junto al derecho de toda persona a que se le reconozca como sujeto
de derecho y a gozar de los derechos civiles
fundamentales.
Relacionando
estas normas con la circunstancia de que, por una parte, los preceptos que
autorizaban el aborto suponían, como se ha visto, una valoración desigual de la
madre frente al hijo, y, por otra, que, como también se ha visto, desde el
principio nuestra legislación civil reconoció el carácter de “personas” a los
seres humanos con vida intrauterina desde el momento mismo de la concepción,
resulta evidente que la sana hermenéutica lleva a concluir que las disposiciones
de derecho penal ordinario que pretenden la impunidad del aborto contenidas en
el artículo 86 del Código Penal, ya analizadas en otro tramo de este trabajo,
resultan francamente contrarias a las disposiciones de la Declaración bajo análisis, y, por
lo tanto, inconstitucionales, a tenor del rango eminente que a dicho instrumento
se ha asignado en la reforma constitucional de 1994.
La
igualdad ante la ley, exige, por otra parte, que el indiscutible e inalienable
derecho a la vida de las personas por nacer sea tutelado, en el orden penal, con
penas semejantes a las que reprimen y castigan las demás formas de homicidio,
estableciéndose en consecuencia que es igualmente grave el asesinato de un hijo
nacido que el de un hijo por nacer, así como que la indefensión en la que se
hallan estas personas cualifica el atentado a su vida del mismo modo que los
restantes supuestos de alevosía que se prevén en las normas penales.
2. Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por Resolución Nº 217 A (III) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Como
lo advierte Vanossi, esta
Declaración posee un indudable carácter integrador de la Carta de las Naciones Unidas,
vinculándose específicamente con los dispositivos de la misma que señalan el
propósito de los Estados miembros en orden a la promoción del respeto universal
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos (artículo 55
inciso c), así como el compromiso de los miembros para la adopción de medidas
ordenadas a ese propósito (artículo 56).
En
el Preámbulo de la
Declaración se consigna que “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen como base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.”
Además, establece:
“Artículo 2: 1. Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición...”
“Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona”.
“Artículo
6: Todo ser humano tiene derecho, en
todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”
“Artículo 7 : Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley...”.
“Artículo 25: ...2. La maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
Caben
respecto a esta Declaración, las mismas consideraciones que se efectuaron con
respecto a la
Declaración Americana de 1948, siendo, sin embargo pertinente,
recalcar que en la
Declaración de las Naciones Unidas se reconoce la “dignidad intrínseca de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, y, resulta
indiscutible que el nascituro reviste
ese carácter (“miembro de la familia
humana”) desde el mismo momento de la concepción o fecundación.
Se
pone énfasis en esto último a fin de despejar las objeciones que habitualmente
se formulan por parte de los abortistas, en el sentido de no reconocer
“personalidad” a los seres humanos con vida intrauterina, con el claro fin de
prohijar las prácticas abortivas. Sin perjuicio de que, efectivamente, y,
conforme nuestro ordenamiento jurídico, al por nacer le corresponden los
derechos y atributos de la personalidad, al declararse iguales e inalienables
los derechos de “todos los miembros de la familia humana”, la
cuestión vuelve a zanjarse en beneficio de la vida de los mismos, quedando
nuevamente al descubierto la contradicción existente entre la Declaración con rango
constitucional y las normas de derecho penal interno que postulaban la impunidad
de determinados abortos.
3.
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Convención de Nueva York 19/12/1966. En
la
Argentina, antes de alcanzar rango constitucional, había sido
aprobado por Ley 23.313 y debidamente ratificado en sede internacional durante
1986.
“Artículo 10: Los Estados Partes reconocen
que....3 Se deben adoptar las medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes,
sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición...”
“Artículo 12: 1. Los Estados Partes en el
presente Pacto, reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental. 2 Entre las medidas que deberán adoptar
los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho, figurarán las normas para: a) La reducción de la mortalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños...”.
Va
de suyo que si lo que se prevé en el Pacto es la protección y asistencia de
todos los niños, a fin de garantizar su sano desarrollo, al igual que el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental,
sin discriminación por razón de cualquier condición, ello involucra la
prohibición de la discriminación respecto del carácter de nacido o no nacido, lo
que nos conduce a una óptica desfavorable respecto de toda posibilidad de
licitud para las prácticas de aborto.
Ello
y el cometido de reducir la mortalidad infantil, resultan determinantes para
percibir la franca contradicción entre cualquier hipótesis de aborto legal y las
garantías y principios contenidos en el Pacto, lo que nos conduce, merced al
rango constitucional que también ha adquirido dicha norma de derecho
internacional, a la consideración de inconstitucionalidad que cabe a todo
intento legislativo de establecer hipótesis de aborto autorizado por la ley
ordinaria.
4.
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en Resolución 2200 (XXI) del 16/12/66, aprobado por Ley 23.313,
ratificado por la
Argentina en 1986.
También
este cuerpo legal contiene en su Preámbulo la expresa mención de la dignidad de
“todos los miembros de la familia humana”, de la cual derivan
“sus derechos iguales e inalienables”.
En
lo que aquí interesa, el articulado del Pacto establece lo siguiente:
“Artículo 2: 1. Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar y garantizar a todos los
individuos que se encuentran en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción,
los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social...”.
“Artículo 6:. 1 El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente...5 No
se impondrá la pena de muerte...a las mujeres en estado de gravidez...”.
“Artículo 16: Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”
“Artículo 24. 1 Todo niño tiene derecho, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento,
a las medidas de protección que su
condición de menores requiere, tanto por parte de su familia, como de la
sociedad y del Estado...”.
La
declaración conforme a la cual el derecho a la vida es inherente a la persona
humana (artículo 6. 1), unida a la efectuada en el sentido de que todo ser
humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad (artículo 16), implica
tanto como extender dicho reconocimiento a las personas por nacer (que son seres
humanos) y declarar la inviolabilidad de su derecho a la vida, precisamente,
merced a ese carácter de “persona” que le confiere la condición humana que en
modo alguno se puede ignorar. Una aplicación concreta de este principio, lo
encontramos en el inciso 5° del mismo artículo 6 del Pacto, en el cual,
atendiendo evidentemente al hecho de que un ser humano inocente vive en la
matriz de la mujer que habría de ser ejecutada, se prescribe la inaplicabilidad
de la pena de muerte para la mujer que se halla en estado de
gravidez.
A
ello también nos conduce la consideración de la norma del artículo 2. 1, en
cuanto compromete a los Estados Parte a garantizar y respetar los derechos
reconocidos por el mismo a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y sujetos a su jurisdicción, sin distinción de ninguna especie, lo
que importa tanto como la obligación de garantizar el derecho a la vida de la
persona por nacer, pues no cabe discriminarla por esa sola circunstancia, y,
según se ha visto, el derecho a la vida ha sido garantizado en el
Pacto.
Añádase
a ello la norma del artículo 24.1, que garantiza a todo niño la protección de su
familia, de la sociedad y del Estado, y se verá con claridad que toda hipótesis
de “aborto legal” resulta netamente contraria al Pacto en consideración, y, por
lo tanto, inconstitucional, merced a la jerarquía que se la ha otorgado al
mismo.
V. Derivación de la jerarquía
constitucional de los tratados de derechos humanos con relación
al derecho a la vida
de las personas por nacer.
Como
hemos visto, los tratados de derechos humanos consignados por el artículo 75
inciso 22 de la
Constitución Nacional, han sido incorporados como
complementarios con los derechos y garantías consagrados en la primera parte de
la
Constitución, debiendo realizarse la integración de sus reglas
con las de las normas constitucionales preexistentes, de modo que resulte un
conjunto armónico y coherente de disposiciones,
que
conlleve el reconocimiento más pleno y perfecto de los derechos fundamentales a
los que se refieren, por exigirlo así el principio pro homine, a la luz del cual debe
aplicarse siempre la norma más amplia y estarse a la interpretación extensiva
cuando se trata de reconocer o consagrar un derecho.
Dichos
preceptos son ley suprema de la
Nación en los términos del artículo 31 de la Constitución
Nacional y resultan inderogables por la legislación ordinaria,
obligando también a que todos los demás actos estatales y privados se acomoden,
ajusten, amolden y subordinen a ellos. Y todavía más, dado que contienen
principios de derecho público constitucional, resulta del tenor de la regla del
artículo 27 de la Ley
Fundamental, que su respeto en plenitud debe ser considerado
–en adelante– como una condición ineludible de validez de cualesquier tratado
que pudiera suscribirse o acordarse con posterioridad a la reforma
constitucional de 1994, sea con las demás naciones, sea con las organizaciones
internacionales o cualesquier otro sujeto o entidad con personalidad de esa
índole.
En lo
específicamente atinente al principio que determina la defensa y reconocimiento
del derecho a la vida desde el momento de la concepción, entendemos que ello
puede sintetizarse de la siguiente manera:
Todo
miembro de la familia humana (ser humano, individuo o persona) tiene derecho a
la vida, del que no puede ser privado arbitrariamente (artículo I de
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 3° de
la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 4° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), que le es inherente
(artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y al
reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 6° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 3° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos) desde el momento de su concepción (artículo 4° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), así como a que se respete su
integridad personal (artículo 5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos).
El
niño, como ser humano, es persona desde el momento de su concepción (artículo 4
de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1° Convención sobre
los Derechos del Niño y artículo 2° de la Ley 23.849), tiene derecho a la vida
(artículo I de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
artículo 3° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 4° de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y artículo 6° de
la
Convención sobre los Derechos del Niño) que le es inherente
(artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al
reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 6° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 3° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos), al respeto de su integridad personal (artículo 5 de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), así como a protección,
cuidado y ayuda especiales (artículo 7° Declaración Americana de los Derechos
del Hombre, artículo 25.2 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño), debiendo garantizarse en la máxima medida posible su
supervivencia y desarrollo (artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del
Niño) y salud física y mental (artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), así como considerarse de modo primordial su
interés superior en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos (artículo 3.1 de
la
Convención sobre los Derechos del Niño). Ningún niño puede ser
sometido a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, ni a
la pena capital (artículo 37 de la Convención sobre Derechos del
Niño). El niño mental y físicamente impedido tiene derecho a disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones acordes con su dignidad humana (artículo 23
de la
Convención sobre Derechos del Niño).
Todo ello
resulta plenamente aplicable a las personas por nacer, en estrictas condiciones
de igualdad y sin distinción o discriminación alguna, independientemente de su
raza, color, sexo, religión, origen nacional, étnico o social, posición
económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño,
de sus padres o de sus representantes legales (artículos 2.1 y 7 de
la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículo 2 de
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 24 de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2 y 24 de
la
Convención sobre los Derechos del Niño).
Así pues,
la integración armónica de los textos permite afirmar, sin el menor resquicio de
duda, que la inviolabilidad del derecho a la vida de las personas por nacer
desde el momento de su concepción y en absoluta paridad con las personas ya
nacidas, ha sido consagrado en forma plena por los instrumentos internacionales
analizados que –como se ha visto– integran el bloque de constitucionalidad,
debiendo –por ende– ser estrictamente observados, en toda su extensión, por
todos y cada uno de los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial)
en todos y cada uno de los ámbitos de su competencia.
Por la
misma razón, este principio resulta inderogable por las disposiciones legales
ordinarias o infraconstitucionales.
De allí
que, por su notoria incompatibilidad con este principio emergente de los
preceptos integrantes del bloque de constitucionalidad argentino, han quedado
definitivamente proscriptas del ordenamiento jurídico nacional las previsiones
del artículo 86, segundo párrafo, incisos 1° y 2° del Código Penal, resultando
absolutamente contraria a derecho su invocación o aplicación en los ámbitos
judicial, legislativo o en el administrativo nacional o provincial, mientras se
mantenga el orden constitucional vigente.
Ello
determina también que a partir de la adopción de esos instrumentos
internacionales y su elevación a rango constitucional, no resulten jurídicamente
viables nuevas disposiciones legales que, directa o indirectamente, posibiliten
la despenalización o desincriminación del aborto, pues ello atenta directamente
contra ese principio de orden público constitucional.
En este
sentido, y, con el alcance que hemos señalado anterioremente, resultan
ponderables las normas de carácter infra constitucional contenidas en
la Ley 26.061, que
también se ordenan al aseguramiento de la tutela de la vida desde la concepción
y la preeminencia del interés superior del niño frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, sin perjuicio –claro
está– del juicio de valor negativo que pudiera tenerse sobre aquellos
dispositivos de ese cuerpo legal que, en otras materias, pudieren afectar (e
incluso lesionar) otros principios del bloque de
constitucionalidad.
Igualmente,
y toda vez que, en razón de lo expresado, la defensa irrestricta de la vida
humana desde el momento de la concepción resulta ser un auténtico principio de
derecho público constitucional, el tenor de la ya citada regla del artículo 27
de la Ley
Fundamental, exige su respeto e intangibilidad en cualesquier
instrumento internacional que se suscriba con posterioridad a la reforma de
1994, por cuanto sería nula y de nulidad absoluta cualesquier cláusula que se
pactare en instrumentos de esa índole –aún cuando se tratare de nuevos
instrumentos de derechos humanos– y que de alguna manera pudiera restringir o
menoscabar ese principio.
En
tanto integra el bloque de constitucionalidad, y reviste la condición de
principio de derecho público constitucional, la salvaguarda del reconocimiento,
tutela y defensa de la vida humana desde la concepción, orienta y dirige la
acción de todos los poderes constituidos en todos y cada uno de los ámbitos de
sus respectivas competencias, impidiendo terminantemente que éstos, en lo que
sería un desborde de las reglas y principios constitucionales imperativos que
–por otra parte, son condición de su existencia como órganos, y, por ello
limitantes de su capacidad y legitimidad para actuar–, puedan pretender –bajo
cualquier pretexto– obligar a la
Nación a algo que a Ley Suprema repele.
VI.
Conclusión.
Con
lo hasta aquí expuesto, queda demostrado que carecen de sustento normativo
válido todas las sentencias que autorizaron abortos con posterioridad
a la reforma
constitucional de 1994, prescribiéndose la aplicación del artículo 86 del Código
Penal, han significado una directa e inadmisible violación de los preceptos
integrantes del bloque de constitucionalidad argentino, lo cual reviste una
inusitada y extrema gravedad, toda vez que en dichos precedentes –en contra de
toda noción de justicia– se autorizó y verificó la muerte de seres humanos
inocentes, a quienes –para colmo– se cercenó toda posibilidad de verdadera
defensa.
Del
mismo modo, se demuestra la ilegitimidad e inconstitucionalidad tanto de las
iniciativas en torno a la posibilidad de despenalización del aborto para los
casos de violación, como de las disposiciones proyectadas para regular hipótesis
de “abortos no punibles” en el ámbito del Congreso de la Nación y las dictadas con ese mismo
propósito por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, que han
pretendido fundarse en la supuesta vigencia de la segunda parte del artículo 86
del Código Penal y que, para colmo -en este último caso-, contradicen el texto
expreso del artículo 12 de la propia Constitución de la Provincia de Buenos Aires que
prescribe que “Todas
las personas en la
Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepción hasta
la muerte natural...”.
*
Publicado en el suplemento sobre Derecho Penal, de la revista El Derecho, abril
de 2007
Vid.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1971, Parte II,
numeral 1. Puede consultarse en página web http://www.cidh.oas.org/annualrep/71sp/parte2.htm