Academia
Nacional de Ciencias Morales y Políticas
DICTAMEN
SOBRE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS DEL ART. 86 DEL CÓDIGO
PENAL
Las excusas absolutorias previstas en el art. 86 del Código Penal, que se
intenta reglamentar y ampliar en el proyecto de “aborto no punible” aprobado
recientemente por la Comisión de Salud Pública
de la H.
Cámara de Diputados de la Nación, fueron incorporadas al
mencionado ordenamiento punitivo, a propuesta de la Comisión de Códigos del H. Senado de
la Nación,
formulada en el informe expedido el 26 de septiembre de
1919.
En dicho informe, la
Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y racistas
que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas
conducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en
Alemania a partir de 1933.
Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la
gestación practicada en una mujer
“idiota o demente” que hubiera sido violada, la Comisión expresó que “era la
primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin
eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser
anormal o degenerado” .
Argumentó seguidamente sobre “el interés de la raza”, y se
preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede resultar de bueno de una
mujer cretina o demente?”. En definitiva, la Comisión consideró que “es
indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con
intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”
Con
esos argumentos racistas, que pocos años después contribuyeron al
establecimiento de un régimen demencial que empujó al mundo a la segunda guerra
mundial, y que no vaciló en inmolar
a minusválidos, judíos y gitanos, como así también a todos los que se opusieron a sus
designios totalitarios, se introdujeron en el Código Penal las excusas
absolutorias que ahora se intenta ampliar en el Congreso de la Nación. Esas causales
de no punibilidad, con prescindencia de
la jerarquía normativa establecida por el art. 31 de la Constitución
Nacional, y de los límites que no pueden vulnerar las
autoridades locales, han servido de pretexto para la liberación del aborto en
la Provincia
de Buenos Aires y en la
Ciudad de Buenos Aires, mediante simples resoluciones
ministeriales, y en la
Ciudad de Rosario, por ordenanza
municipal.
Las excusas absolutorias del art. 86 del Código Penal resultan
manifiestamente inconstitucionales ante textos explícitos que amparan de modo
irrestricto a la persona
por nacer desde el instante de su concepción. Por eso, en un fallo reciente,
la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “el derecho a la
vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos), derecho presente desde el momento
de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales
con jerarquía constitucional” (C.S.J.N. “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la Procuración General del
28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio
Zaffaroni).
De esa normativa con jerarquía constitucional debemos destacar algunos
preceptos que ponen de manifiesto la inconstitucionalidad del proyecto sobre
“abortos no punibles”:
1°) La ley 23.849, cuyo art.
2°, al aprobar
la
Convención sobre los Derechos del Niño, declaró que el art. 1° de ese
instrumento internacional “debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años de edad”. Con esta reserva, “en las condiciones de su vigencia”, la Convención adquirió jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22
C.N.)
2°). El artículo 3 de dicha
Convención que textualmente expresa:
“En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
3°)
El art. 6 de la misma Convención que textualmente expresa:
1.
“Los
Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la
vida.
2.
Los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño.”
4°)
El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional
atribuye al Congreso la facultad de “legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
“Dictar
un régimen de seguridad social especial e integral del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”
Pensamos
que estas normas, que podrían ser ampliadas con otras también de nivel
constitucional, son suficientes para enmarcar las obligaciones asumidas por el
Estado Argentino en la
Convención sobre los
Derechos del Niño y en
el art. 75 inc. 23 de
la
Constitución con relación a los derechos a la vida y a la
salud de la persona por nacer.
A
partir de tales normas, queda
constitucionalmente desautorizada la pretensión de considerar a la
persona antes de su nacimiento como pars viscerum matris, es decir, como
una simple víscera u órgano de la madre, equiparable a los riñones, el estómago
o la vesícula. Así como estas partes del cuerpo humano no son sujetos de
derecho, tampoco lo sería la persona humana en la etapa más temprana de su vida
si fuera sólo una parte del organismo materno.
Porque, en definitiva, como acertadamente lo señala Abelardo Rossi, el
núcleo del problema radica en determinar si el embrión o feto en el seno
materno, e incluso el concebido en forma extracorpórea, es o no persona
humana.
La
respuesta afirmativa ya la había dado el Código Civil desde los comienzos de su
vigencia. Pero ahora la dan en forma enfática las normas que hemos citado,
todas de jerarquía
constitucional.
A
la luz de los criterios fijados en ellas, no puede controvertirse hoy, en
términos jurídicos, que el derecho a la vida se extiende desde la concepción hasta la
muerte natural. Cualquier discriminación que se intente, como las incorporadas
al proyecto sobre “abortos no punibles” y a los ordenamientos dictados mediante
resoluciones ministeriales provinciales o del Gobierno Autónomo de Buenos Aires,
o municipales, fundadas en la edad de la persona por nacer, resultará violatoria
de los preceptos de jerarquía
constitucional que hemos transcripto y de
la igualdad consagrada en el art. 16 de la Ley Fundamental. Las normas
de cualquier nivel que se sancionen por el Congreso, las legislaturas y los consejos municipales, y que autoricen la muerte provocada de modo
directo de una persona inocente, carecen de validez constitucional,
resultando irrelevante que los afectados tengan una semana o tres meses de
gestación, un año u ochenta años de vida. Todos tienen el mismo derecho a la
vida.
A
lo expuesto debemos agregar que el proyecto sobre “abortos no punibles” empeora
el texto del art. 86 del Código Penal por varias razones que sintéticamente
reseñaremos:
1°)
Transforma las primitivas excusas absolutorias en un supuesto “derecho a la
interrupción del embarazo”, eufemismo que encubre la discrecional atribución de
matar de modo directo al niño
concebido, acentuando así la incompatibilidad del proyecto con las normas
constitucionales que amparan la vida inocente.
2°)
Al referirse al peligro para la vida o la salud de la madre, prescinde de que en
el texto que se dice reglamentar se fijaba como requisito que tal peligro no
pudiera ser evitado por otros medios. El proyecto no toma en cuenta que el avance de la medicina ofrece
amplísimas posibilidades que
permiten preservar la vida tanto de la madre como del niño, tal como lo ha
señalado la Academia
Nacional de Medicina en su “Declaración sobre el aborto
provocado”, aprobada el 28 de junio de 1994. Esa es la obligación del médico y en
ningún caso puede sostenerse, como indicación terapéutica, que deba matarse al
niño o a la madre en forma directa. El médico debe procurar, con los medios a su
alcance, salvar la vida de ambos. Por otra parte, las estadísticas del
Ministerio de Salud indican que desde hace varias décadas la mortalidad materna
por abortos se encuentra en franco descenso.
3°)
Extiende la impunidad a todos los casos en que el embarazo se haya producido por
una supuesta violación. Se hace pagar así al niño la falta de su padre,
configurándose de esta forma una segunda iniquidad que agrava las consecuencias
de la violación.
4°)
Extiende también la impunidad a los casos en que “la mujer esté embarazada de un feto inviable”. Esta disposición
tiene reminiscencias del Plan T. 4 establecido por el régimen nacional
socialista para la eliminación obligatoria de niños
minusválidos.
5°)
Amplía el ámbito del “aborto terapéutico” al campo de la “salud psíquica”,
eufemismo a través del cual se generalizó la despenalización del aborto en el
continente europeo, sobre todo en España, considerada hoy la meca del “aborto turístico”, es
decir, practicado en mujeres no residentes.
6°)
No le provee al niño no nacido de una representación que pueda ser oída en
defensa de su derecho a nacer y a vivir, contrariándose así las normas de la ley
26.061 que reglamentó la convención sobre Derechos del
Niño.
7°)
El proyecto impone a los titulares de todos los “establecimientos asistenciales
del Sistema de Salud Pública, Privado y Obras Sociales”, la obligación de
practicar todo “aborto no punible” que se les requiera, negándoles el derecho
constitucional a la objeción de conciencia.
En
anteriores dictámenes dirigidos a las autoridades nacionales y de
la Ciudad de
Buenos Aires, esta Academia
Nacional de Ciencias Morales y Políticas ha destacado la raigambre constitucional de
la objeción de conciencia, subrayando que constituye un derecho que ninguna
ley puede desconocer ni soslayar.
Porque ese derecho consiste, precisamente, en que nadie debe ser forzado a
contrariar las propias convicciones morales y científicas, ejecutando o haciendo
ejecutar actos incompatibles con ellas. En otras palabras, estamos frente al
derecho a negarse a observar determinadas conductas cuando ellas violentan la
propia conciencia.
La
Corte Suprema
de Justicia de la
Nación, al reconocer en Fallos: 312: 496 la objeción de
conciencia, como derecho de jerarquía constitucional, ha precisado que es
nuestra propia Ley Fundamental “la que reconoce los límites del Estado
frente a la autonomía
individual. El art. 19
establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir” (considerando 16
“in fine”).
El
alto tribunal, al reconocer la objeción de conciencia, que resulta aplicable a
diversos campos, entre ellos al de los temas bioéticos, actuó con extremo
cuidado exegético, porque como lo destaca en el considerando 15 “la disyuntiva
de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a éstos y
obrar en su contra, es cosa grave”.
Agreguemos
que el derecho a la objeción de conciencia –que obviamente asiste a los
profesionales médicos y también a las autoridades de los establecimientos a las
que se pretende obligar que actúen contra los dictados de su propia conciencia-,
deriva de modo directo de los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional y
de las convenciones internacionales que amparan la libertad de conciencia. Nos
referimos concretamente a los arts. 18 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, 18 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y 12 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todos estos
instrumentos tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22.
C.N.).
Frente
a tan clara preceptiva, consideramos que la Academia podría dirigirse a las
autoridades de la
Cámara de Diputados de la Nación y del H. Senado, al Jefe de
Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y al Intendente de Rosario, haciéndoles conocer el contenido
del presente dictamen y
solicitándoles la estricta observancia de las normas constitucionales que
amparan la vida inocente.
Buenos Aires, 16
de julio de 2007
Leonardo
H. Mc.Lean Hugo O.
M.Obiglio Alberto
Rodríguez Varela
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