Juzgado
Laboral de 5º Nominación de Rosario, Provincia de Santa Fe
Travesti
demanda a su empleador por discriminación
Agosto,
2007
Autos: “MC c. DAM y/u Otro
s. Cobro de Pesos” Expte. Nro. 764/99
Y VISTOS: Los presentes
caratulados “MC C/ DAM y/u Otro S/ Cobro de Pesos.” Expte. 764/99, de los que
resulta que;
1.
A fs. 22 y ss., MC promueve demanda
contra DAM en su carácter de titular de la peluquería unisex “LC” y/o quien
resulte responsable del establecimiento con domicilio en XXX, de la ciudad de
Rosario, pretendiendo la percepción de los siguientes rubros: 1- Días laborados
en junio de 1999 (con deducción de lo abonado). 2- Integración mes de despido.
3-Indemnización sustitutiva de preaviso. 4- Sueldo Anual Complementario
proporcional (con deducción de lo abonado). 5- Indemnización proporcional por
vacaciones no gozadas (con deducción de lo abonado). 6- Indemnización por
antigüedad. 7- Indemnización art. 15, ley 24.013. 8- Indemnización por descanso
compensatorio (art. 8, CCT 84/89). 9- Diferencias salariales. 10- Indemnización
art. 10, ley 24.013. 11-Indemnización por daño moral en función de actitud
discriminatoria.
Refiere que comenzó a
trabajar en la peluquería de la demandada en enero de 1997, cubriendo, en
principio, personal que se encontraba de vacaciones. Transcurridos los 15 días,
se le manifestó que la jornada de trabajo era de lunes a viernes, desde las 8,30
horas y hasta las 20 horas, y los sábados de 8,30 horas a 18 horas. Percibía una
remuneración determinada por el 25 % de cada corte y peinado realizado,
abonándosele por semana entre $ 350.- y $ 370.-, y totalizando la suma mensual
de aproximadamente $ 1.500.-
Relata que, en diciembre de
1997, ante una inspección de la Dirección General
Impositiva, la patronal lo inscribió, haciendo constar el ingreso en tal fecha,
y denunciando una remuneración inferior a la real. Asimismo manifiesta que se
vio obligado a suscribir recibos quincenalmente durante toda la relación
laboral, además de percibir las diferencias al margen de toda
registración.
Sigue diciendo que la
patronal comenzó con diversos planteos en relación a cuestiones privadas,
referidos a su condición de travesti, a pesar que siempre concurrió a su trabajo
vestido de varón, utilizando el uniforme que le daba la empleadora, no teniendo
inconveniente alguno con la clientela del establecimiento.
Aduce que la empleadora
comenzó a coartar sus posibilidades de labor, así fue que un día se entera por
un compañero de trabajo que otro cubriría las funciones que habitualmente
desarrollaba. Cuando habla con la patronal se le informa que ello obedecía a que
otra persona se haría cargo de sus funciones, porque iba a ser despedido, en
razón que personas ajenas al negocio consideraban que era mejor que no trabajara
más porque su persona resultaba “antiestética”.
Narra que la primera semana
de junio de 1999, se le informa que era la última en la que iría a trabajar,
razón por la cual remite telegrama que reza “Ante vuestras amenazas de proceder
a mi despido motivado en modificaciones estéticas a mi cuerpo, en cuanto se
trata de una cuestión personal y dentro del ámbito de mi intimidad,
constituyendo vuestra actitud de clara discriminación y violación a derechos
esenciales de la persona amparados por nuestra Constitución y Tratados
Internacionales y sancionados específicamente por la ley 23.592, lo intimo a que
cese en vuestra actitud y se abstenga de realizar cualquier acto que implique
discriminación motivada por mi apariencia física o sexual bajo apercibimiento de
accionar judicialmente (...)”.
Afirma que, en función de
tal intimación, fue obligado a retirarse del trabajo. El lunes 7 de junio remite
telegrama intimando regularización de su inscripción con real fecha de ingreso,
salario percibido, y aclaración de situación laboral.
El 8 de junio de 1999 recibe
misiva de la empleadora en la que se niega haya existido actitud
discriminatoria, o amenazado de despido por su identidad sexual y apariencia
física, la accionada se da por ofendida y procede a despedirlo, alegando que el
primer telegrama cursado intimando el cese de la actitud de discriminación
constituye una injuria laboral grave y en consecuencia lo despide invocando
justa causa
En fecha 10 de junio por
carta documento Nro. 24.488.051 6, la demandada ratifica los términos de su
carta anterior y pone a disposición los haberes el día 11/06/99.- Expresa que en
la misma fecha le responde rechazando los términos de las cartas documentos
Nros. 24.488.422 6 y 24.488.051 6, dejando de manifiesto como lo había hecho en
la primera carta, los verdaderos motivos del distracto, una actitud
discriminatoria y un despido incausado, reclamando las indemnizaciones
correspondientes, y dejando constancia de la real fecha de ingreso, horario de
trabajo y salario percibido.
El 11 de junio la empleadora
le abona los montos que considera le corresponden, los cual recepciona bajo
reserva para accionar judicialmente ante la insuficiencia de los
mismos.
El 16 de junio recepciona
carta documento por la cual la empleadora rechaza la carta remitida en fecha 10
de junio y reitera el término de sus anteriores. A la cual responde rechazando
la misma intimando al pago de las indemnizaciones correspondientes y poniendo
fin al diálogo telegráfico.
Hace mención de las secuelas
del intercambio telegráfico habido.
Funda su derecho y ofrece
pruebas.
2.
A fs. 49 y ss. comparece y contesta
la demandada DAM, como única titular de la peluquería “LC.” de calle XXX de
Rosario, efectuando una negativa de estilo.
Reconoce la existencia de
vinculación de tipo laboral, la condición de travesti del actor, su concurrencia
al lugar de trabajo vestido siempre como varón, y el intercambio telegráfico
habido.
Esgrime que el ingreso se
produjo en fecha 01.12.1997, en la categoría de ayudante de peluquería (CCT
84/89), con un desempeño que se extendía de 9 a 13 horas, de martes a viernes; y de
9 a 17
horas los sábados. Abonándosele una remuneración mensual promedio de $123.-
Expresa que el trabajo en una peluquería es variable e incluso estacional, no
pudiéndose invocar que se le hubieren coartado las posibilidades de
trabajar.
Señala que el actor inició
su actividad sin declarar que era homosexual y travesti, procediendo a
manifestarlo mucho tiempo después. Ello no hizo variar el vínculo en modo
alguno, en tanto el actor era buen peinador.
Manifiesta que el actor
comenzó a estar de mal humor, muy nervioso y alterado, afectando su relación con
sus compañeros y la empleadora, y solicitando en repetidas oportunidades que se
acogiera su pretensión de trasvestizarse para ir a trabajar. El propio actor
comenzó a “autodiscriminarse”, procediendo antisocialmente y con inconducta
laboral. La homosexualidad en un medio laboral no puede sólo ser tratada desde
el punto de vista normativo, sino también y fundamentalmente desde el ámbito
psicológico.
Asume que las reiteradas
inconductas del actor, sumado a inasistencias y la imputacion falsa que planteó
telegráficamente, configuraron la pérdida de confianza en que se funda el
despido.
Transcribe precedentes
jurisprudenciales que, entiende, son de aplicación en el sub
examine.
Funda su derecho y ofrece
pruebas.
3. En fecha 27 de marzo de
2000 se celebra la audiencia fijada en razón del art. 51 C.P.C y C. cuya acta luce
agregada a fs. 59 y 59 vta. No lográndose la conciliación de las partes, se abre
la causa a prueba, constando como producidas en autos las siguientes: 1-
Absolución de posiciones de: la actora (fs. 59), y de la demandada (fs. 59
vta.). 2- Testimoniales de: CAP (fs. 79), HSB (fs. 79 vta.), LAF (fs. 80), CIM
(fs. 80 y vta.), VDM (fs. 80 vta. y ss.), DBC (fs. 91), HDG (fs. 91 y vta.), CMF
(fs. 91 vta.), y MRC (fs. 91 vta. y ss.). 3- Informe Pericial Contable (fs. 95 y
ss.; observada a fs. 101). 4- Informativa de: Juzgado de Instrucción de la 10ª
Nominación de Rosario (fs. 104 y ss.).
4. El 28 de agosto de 2003
se clausura el término de prueba y se llaman autos para sentencia de conformidad
con lo dispuesto en el art. 57 del C.P.L., decreto que firme y consentido, con
los alegatos de las partes agregados y a la vista deja a los presentes en estado
de dictar sentencia definitiva.
Y CONSIDERANDO: Las variadas
aristas que revelan las especialísimas circunstancias del presente caso, hacen
que deba comenzar por un análisis contextual pormenorizado, en donde puedan ser
puestas de resalto las complejidades que, desde diversas disciplinas, son
evidenciadas.
1. Lo psicológico: la
construcción de la sexualidad.
Atendiendo a la
interdisciplinariedad que impone la materia, corresponde referir a la distinción
científica relativa a la mirada del sexo desde un ángulo estático (dado por los
caracteres anatómicos y la morfología exterior, o sea, con el que se nace y se
registra), y sexo dinámico (referido a la personalidad, modos de comportamiento
y hábitos psicosociales de la persona).
Si bien se reconoce que, en
general, ambos caracteres suelen ser coincidentes en cada sujeto, en
determinadas ocasiones se presentan situaciones que evidencian una disociación
de aquéllos.
Puntualizando más aun,
también se ha dicho que “la sexualidad de una persona está dada por el armónico
desarrollo y funcionamiento de distintos aspectos del sexo. Así tenemos el sexo
genético, el endocrino, el morfológico, el psicológico y el jurídico”
(FRARACCIO, José Antonio V.; “Medicina Legal”, Buenos Aires, Universidad, 1977,
pág. 177). Generalmente se distinguen lingüísticamente estas facetas,
aclarándose que la palabra “sexo se refiere de forma específica a las
características biológicas y físicas que convierten a una persona en hombre o
mujer al momento de su nacimiento, y género se refiere a las conductas de
identificación sexual asociadas a miembros de una sociedad” (ARRIAGA ESCOBEDO,
Raúl Miguel; “Los individuos y grupos denominados “transgéneros” y su relación
con el Derecho”, en “El estado de las cosas”, México, Viceversa, 2000, número
90, págs. 231 y ss. P. v. también MILLOT, Catherine; “Exsexo. Ensayo sobre el
transexualismo”, traducción Cristina Davie, Buenos Aires, Catálogos S.R.L.,
1984).
De lo antedicho se desprende
que claramente existe un requerimiento de asumir la complejidad de una situación
que no puede ser entendida en términos de dimorfismo, apelando a binomios
antagónicos (masculino – femenino), sino que debe captarse en toda su magnitud,
a los fines de posibilitar una acabada respuesta (cf. CIURO CALDANI, Miguel
Ángel; "Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas", Rosario, Consejo
de Investigaciones de la
U.N.R., 1976) que, desde lo jurídico, satisfaga los
requerimientos del caso. Es que, va de suyo, la sexualidad no constituye un
elemento dado, sino que se construye en cada sujeto, en tanto la inscripción de
un estatuto subjetivo conlleva la necesaria configuración de una
sexualidad.
Es decir, evidentemente se
presenta como un reduccionismo inadmisible la aseveración en el sentido que una
persona decide mudar su vestimenta a una preponderantemente asignada, desde lo
cultural, al sexo contrario, por el solo arbitrio de su voluntad
libre.
Así quienes nos posicionamos
en el ámbito de “lo jurídico”, solemos caer fácilmente en la tentación de pensar
al sujeto desde esta abstracción, sobre todo en relación a la construcción que
el Derecho civil realiza en referencia a la persona humana, influenciado por los
principios establecidos en el Código Civil francés de 1804 (cf. SOLARI, Gioele;
“Filosofía del Derecho Privado”, Buenos Aires, Depalma, 1946, tomo I “La idea
individual”, págs. 226 y ss.). Mas entiendo que el Derecho no puede mostrarse
ajeno a los enunciados de diversas áreas del saber, que nos van mostrando toda
una serie de límites impuestos que no pueden ser soslayados (al respecto, p. c.
GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp.,
Buenos Aires, Depalma, 1987, págs. 71 y ss.; también CIURO CALDANI, Miguel
Ángel; “Reflexiones sobre los límites de los repartos”, en Boletín del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1985, Nº 6, págs. 77 y ss.; y BENTOLILA,
Juan José; “El derecho vencido (a propósito de los conflictos de normas
generadores de límites a la voluntad del legislador)”, en Revista del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 2003, Nº 27, págs. 9 y
ss.).
Desde un punto de vista
psicólogico-social, entonces, se explica que “el sexo no es un fenómeno
abstracto, ni un dato aislado, sino integrado a una totalidad de vida. Se
encuentra 'personalizado' en la realidad única e irrepetible de un ser humano
concreto" (ZABALA de GONZÁLEZ, Matilde; "Daños a las personas", Hammurabi, 1994,
pág. 285), y que “más allá de la consideración cromosómica del sexo, que a lo
sumo nos muestra la determinación genética natural del sujeto, el análisis
exigiría integrar ese dato con las determinantes psicosociales y conjugando
todos los elementos para brindar una respuesta que permita a la persona, en
concreto, vivir en plenitud su propio cuerpo, es decir, ser ella misma”
(ZANNONI, Eduardo; "Derecho de familia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, N° 4, pág.
142).
Lo expresado supra tiene
fundamental importancia en el entendimiento del presente caso. Porque, ha de
remarcarse, no estamos en presencia de un sujeto que, caprichosamente, decidió
en un momento dado peticionar se lo autorizara a utilizar un “disfraz”, una mera
cobertura tendiente a ocultar, o engañar (como en OCAMPO, Silvina; “Las
vestiduras peligrosas”, en “Cuentos completos II”, 2ª edición, Buenos Aires,
Emecé, 1999, págs. 34 y ss.), o envolver una persona esencialmente invariable,
sin razón alguna más que las fronteras de su antojadiza voluntad. Por el
contrario, la construcción de la sexualidad hace referencia a una progresiva
configuración que bien puede dejarnos conformes (como en WOOLF, Virginia;
“Orlando”, traducción de Jorge Luis Borges, Buenos Aires, Sudamericana, 1993),
tanto a quien la realiza como a quienes lo rodean, o también, a la manera de una
penosa mudanza (como en KAFKA, Franz; “La metamorfosis”, traducción de Jorge
Luis Borges, Buenos Aires, Losada, 2006), aislarnos de nuestros pares y
condenarnos a un arduo ostracismo.
Las testimoniales rendidas
dan cuenta de este sendero que el actor recorrió, y de su
progresión.
Así, LAF aseveró que “lo vi
en la peluquería como un chico común que luego vio con el pelo largo, y que se
había hecho una depilación permanente en la cara, que lo vio y le causó
curiosidad y el actor le comentó que se había hecho una depilación permanente
con láser” (4ª resp., fs. 80), que “lo notaba afeminado” (5ª resp., ídem). CMI,
por su parte, indicó que “sí observé algunos cambios en él en su aspecto físico
que estaba depilado en el rostro que lo recuerda con el cabello largo. Y que
notó cambios generales en la actitud” (4ª resp., fs. 80 y vta.), y que “cuando
se refirió a cambios de actitud quiso decir cambios en su persona” (5ª resp.,
fs. 80 vta.). También VDM refirió que el actor cambió “muchísimo que se sacó
completamente la barba, que se afeminó totalmente el cabello. Cuando él entró
tenía bigotes y barba y pelo corto, entró como hombre y se fue como mujer, todo
un cambio en un conjunto (…)” (4ª resp., fs. 80 vta.), y que “(…) donde en un
cuerpo hay otra persona es muy difícil” (5ª resp., ídem). DBJ adicionó algunos
aspectos, en tanto afirmó que el actor tenía “uñas largas, depilado en su rostro
tanto en cejas como barbilla, y el pelo muy largo” (4ª resp., fs. 91). HDG, a su
turno, manifestó que “la depilación de cejas y barbilla se la sacó, se hizo la
nariz, depilación definitiva, las uñas largas y brillosas. Llamaba la atención
pero uno ya lo conocía, que era homosexual (…)” (4ª resp, fs. 91), “(…) los
cambios que hizo física y en el modo de relacionarse se vieron principalmente en
el último tiempo de su trabajo en la peluquería” (6ª resp., fs. 91 vta.). CMF,
advirtió que el actor “Se veía distinto, depilado y bien prolija su cara” (4ª
resp., fs. 91 vta.). En fin, MRC, narró que el actor “tenía la cara depilada,
tenía depilación definitiva en la barba, el cabello más largo, se lo tiñó de
rojo” (4ª resp., fs. 91 vta.).
Obviamente, asumir que un
sujeto determinado pudiera emprender tales cambios con propósitos de mera
provocación (lo que, debo aclarar, no se encuentra esgrimido en el sub examine),
constituye una aseveración antojadiza y fuera de toda realidad, por lo que la
descarto de plano.
2. Lo
social.
2.1. El rechazo del
contexto.
2.1.1. La reacción hostil de
la comunidad en relación a las diferentes configuraciones de orientación sexual
e identidad de género ha recibido varias denominaciones.
Desde la psicología y las
ciencias sociales se empezó a usar el término “homofobia” para dar cuenta de una
variedad de fenómenos que tienen en común su posición negativa respecto de la
homosexualidad. El término surgió para referirse a un tipo psicológico hostil a
la homosexualidad, pero luego su sentido se fue extendiendo hasta designar a
todo tipo de discriminación por orientación sexual.
En realidad, se ha precisado
que etimológicamente el término homofobia es inexacto (cf. DÍAZ LETRA, Arturo;
DE JESÚS, Beto; CÁCERES, Carlos; PASSARELLI, Carlos; NASCIMENTO, Claudio; FENOY,
Dolores; OLIVOS, Fernando; ROCHA, Jacqueline; ADAMS, Jayne; NUNES, Josué; BRUCK,
Karen; SIMPSON, Keila; RODRÍGUEZ, Libsen; SANJOUR, Luis Carlos; ROMERO, Marcela;
BENEDETTI, Marcos; PECHENY, Mario; LYRA, Paulo; CHEQUER, Pedro; DE CASTRO,
Rosángela; MAYORGA, Rubén; REIS, Toni; “Guía de acciones estratégicas para
prevenir y combatir la discriminación por orientación sexual e identidad de
género: Derechos humanos, salud y V.I.H.”, Programa Conjunto de las Naciones
Unidas sobre el V.I.H./S.I.D.A.). Es que, si el prefijo griego “homo” quiere
decir “semejante”, literalmente homofobia es el miedo irracional del semejante,
y no “miedo al homosexual”.
Sin embargo, porque se fue
popularizando a través de los movimientos sociales y agencias en un contexto
globalizado, o por otras razones, este término fue adoptado en lugar de otros
más precisos conceptualmente pero de menor popularidad. Al mismo tiempo, otras
expresiones como “discriminación” o “prejuicio” parecían vaciadas de sentido e
incapaces de dar cuenta de experiencias específicas de muchos individuos y
grupos.
En suma, la homofobia se
define como la intolerancia y el desprecio hacia quienes presentan una
orientación o identidad diferentes a la heterosexual. Es decir, la
discriminación, odio, miedo, prejuicio o aversión contra hombres homosexuales,
mujeres lesbianas, personas bisexuales, transgénero, travestis, transexuales e
intersexuales.
Una definición algo más
compleja de homofobia refiere a "la hostilidad general, psicológica y social,
respecto de aquellos y aquellas de quienes se supone que desean a individuos de
su propio sexo o tienen prácticas sexuales con ellos. Forma específica de
sexismo, la homofobia rechaza también a todos los que no se conforman con el
papel predeterminado por su sexo biológico. Construcción ideológica consistente
en la promoción de una forma de sexualidad (hetero) en detrimento de otra
(homo), la homofobia organiza una jerarquización de las sexualidades y extrae de
ella consecuencias políticas" (BORRILLO, Daniel; “Homofobia”, Barcelona,
Bellaterra, 2001, pág. 36; también p. v. GOFFMAN, Erving; “Estigma. La identidad
deteriorada”, Buenos Aires, Amorrortu, 1970).
La situación en toda América
Latina dista de ser alentadora al respecto, en tanto se revela en la actualidad
un difícil panorama para quienes se encuentran comprendidos en las categorías
sexuales referenciadas (así, p. v. BALDERSTON, Daniel; DONNA, Guy; “Sexo y
sexualidad en América Latina”, Buenos Aires, Paidós, 1998; CÁCERES, C.; CAREAGA,
G.; FRASCA, T.; PECHENY, M.; “Sexualidad, estigma y derechos humanos. Desafíos
para el acceso a la salud en América Latina”, FASPA/UPCH, 2006; también
“Ciudadanía sexual en América Latina: Abriendo el debate”, Lima, Universidad
Peruana Cayetano Heredia, 2004; FACUSE, Marisol; “Travestismo en Concepción: una
cartografía desde los márgenes urbanos”, Universidad de Concepción, Facultad de
Ciencias Sociales, Concepción, 1998; HINOJOSA, C.; SARDÁ, A.; “El precio de ser
diferente. Consecuencias económicas y sociales de la discriminación contra las
lesbianas en América Latina”, inédito; JONES D.; LIBSON, M.; HILLER, R.;
“Sexualidades, política y violencia”, Buenos Aires, Antropofagia, 2006; MAYORGA,
R.; RODRÍGUEZ LEERAYES, M.A.; “La exclusión social basada en la orientación
sexual no heterosexual en Guatemala”, Cuadernos de Desarrollo Humano, No.
2001-9; MONTOYA HERRERA, O.; y SABSAY, Leticia; “La representación mediática de
la identidad travesti en Buenos Aires”, en “Identidades, sujetos y
subjetividades”, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2002).
Inclusive, ha de tenerse
presente que la homosexualidad es ilegal en varios países, y en muchos de ellos
se pena con castigo corporal o prisión (cf. Conferencia Internacional del
Trabajo; “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean -
Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la O.I.T. relativa a los
principios y los derechos fundamentales en el trabajo”, 96ª reunión, 2007,
informe I B, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pág. 47), y en nuestra
ciudad, casi el 57 % de 390 personas mayores de 18 años consultadas, asoció la
homosexualidad a una enfermedad (Diario “El Ciudadano & la región”,
18.05.2007, pág. 8).
Kelsen considera a la
predisposición homosexual como de gran significado, en tanto “la consciencia de
ser diferente induce a un aislamiento penoso y despierta una determinada actitud
hostil contra la sociedad que, al fracasar en comprender las peculiares formas
del Eros de esos seres diferentes, no sólo los desdeña, sino que los somete
incluso a otra forma de represión conectada con la anterior (...): el castigo
legal” (MARÍ, Enrique E.; “Hans Kelsen. La doctrina del Eros platónico como un
tratado freudiano de sexualidad”, en “Materiales para una Teoría Crítica del
Derecho”, 2ª edición ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2006,
pág. 25).
Al respecto, nuestro más
alto Tribunal se ha expedido, advirtiendo que “no es posible ignorar los
prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen
antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas,
basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno
nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena
parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de
reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental
a la autonomía de la conciencia” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha
por la Identidad
Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”, en
La Ley del
04.12.2006, pág. 5).
En otro precedente
jurisprudencial, se ha puesto de resalto “la intolerancia y hostilidad que
subyace en la sociedad frente a la elección en la orientación sexual de las
personas distinta a la esperada, y que cuando se habla de homosexualidad no se
señala una conducta o comportamiento humano, sino que la misma categorización
pretende, peligrosamente, hacer de ello un "diagnóstico”" (Juzgado de Familia de
la 4ª Nominación, Córdoba, 06.08.2003, in re “L.S.F. y A.C.P.”, en
La Ley 2004-B,
pág. 419, con nota de Adriana M. Wagmaister y Jorge M.
Bekerman).
Asociado a ese fenómeno, “el
gran deseo de normatividad de las antiguas minorías perseguidas siembra el
desorden en la sociedad. Todos temen, en efecto, que no sea otra cosa que el
signo de una decadencia de los valores tradicionales de la familia, la escuela,
la nación, la patria y sobre todo la paternidad, el padre, la ley del padre y la
autoridad en todas sus formas. En consecuencia, lo que perturba a los
conservadores de todos los pelajes ya no es la impugnación del modelo familiar
sino, al contrario, la voluntad de someterse a él. Excluidos de la familia, los
homosexuales de antaño eran al menos reconocibles, identificables, y se los
marcaba y estigmatizaba. Integrados, son más peligrosos por ser menos visibles”
(ROUDINESCO, Élisabeth; “La familia en desorden”, traducción de Horacio Pons,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2005, pág. 10).
2.1.2. Sin embargo, entiendo
que corresponde destacar que esta animadversión en relación a las construcciones
sexuales diversas a la mayoritariamente establecida no se presentó, en la
historia de la humanidad, como una constante absoluta (cf. ARRIAGA ESCOBEDO,
Raúl Miguel; op. cit., pág. 236; entre otros).
Así, se osciló entre la
aceptación en la
Grecia antigua (FOUCAULT, Michel; “Historia de la sexualidad”,
4ª edición en español, México, Siglo XXI, 1990, tomo II – “El uso de los
placeres”, págs. 172 y ss.), la tolerancia en el imperio romano, y se configuró
ya con claridad la homofobia en el occidente de los primeros siglos de nuestra
era, tal vez filtrándose a través de los postulados de la escuela estoica (con
relación a éstos, p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Lecciones de Historia de
la Filosofía
del Derecho”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1991, tomo
I, págs. 112 y ss.; también LAMANNA, E. Paolo; “Historia de la Filosofía”, traducción de
Oberdan Caletti, Buenos Aires, Librería Hachette S.A., 1957, tomo I, págs. 266 y
ss.; RUSSELL, Bertrand; “Historia de la Filosofía”, traducción Julio Gómez
de la Serna y
Antonio Dorta, Barcelona, Mateu Cromo Artes Gráficas S.A., 2005, págs. 295 y
ss.).
2.2. La situación de los
travestis.
Se ha definido al travesti
como la “Persona que, por inclinación natural (…), se viste con ropas del sexo
contrario” (“Diccionario de la Lengua Española”, 22ª
edición, Real Academia Española, 2001).
Más allá de las dificultades
interpretativas que la utilización del término “natural”, asociado acríticamente
a una explicación de la inclinación, presenta (BENTOLILA, Juan José; “¿Qué se
quiere decir cuando se dice “naturaleza”?”, en Suplemento Actualidad de
la Revista
Jurídica La
Ley, 16 y 18 de diciembre de 2003), lo cierto es que la
condición requerida para categorizar es la utilización de ropajes del sexo
contrario al genotípico (claro que no lo único, pudiendo adicionarse una serie
de otros factores).
Aunque, desde hace varias
décadas, se va imponiendo la utilización de la voz “transgénero” (cf. EKINS,
Richard; “Sobre el varón feminizante: una aproximación de la “teoría razonada”
sobre el hecho de vestirse de mujer y el cambio de sexo”, en “Transexualidad,
transgenerismo y cultura. Antropología, identidad y género”, Madrid, Talasa,
1998; y también ZUÑIGA, Alejandra; “Transgénero. Paradigma heurístico”, en “Días
de transgénero”, México, Memoria, Instituto Mexicano de Sexología, 1999), en la
actualidad suele reservarse el término “travesti” sólo para sindicar al sujeto
de sexo masculino que utiliza ropajes femeninos, toda vez que es culturalmente
aceptado sin cortapisas el derecho de las mujeres de utilizar vestimentas otrora
reservadas al sexo contrario.
Podría aventurarse que la
interpretación de tal permisividad actual está orientada sobre la base de
enunciar que la mujer que viste de varón gana lo que el varón vestido de mujer
pierde; resultando de tal razonamiento una nueva manifestación de sexismo.
Ahora bien, se ha referido
que el grado de exposición que la vestimenta implica, se constituye en rasgo
agravante de la situación de vulnerabilidad de la intimidad (FERNÁNDEZ,
Josefina; “Cuerpos desobedientes. Travestismo e identidad de género”, Buenos
Aires, Edhasa, 2004, pág. 79; GOFFMAN, Erving; “La presentación de la persona en
la vida cotidiana”, Buenos Aires, Amorrortu, 1971), en tanto no es posible
disimular entonces los rasgos de la propia sexualidad, quedando ella librada a
la percepción de la comunidad que, posiblemente, pese a que el travesti
impresiona como de sexo femenino, la entienda amenazante y transgresora en
relación a un sistema en donde sólo existen dos formas aceptadas de
sexo.
En definitiva, no puede
dejar de advertirse que el dominio de la sexualidad implica toda una serie de
relaciones de poder subyacentes (BOURDIEU, Pierre; “La dominación masculina”,
Barcelona, Anagrama, 2000; FOUCAULT, Michel; “Historia de la sexualidad”, 27ª
edición en español, México, Siglo XXI, 1999, tomo I – “La voluntad de saber”,
págs. 126 y ss.; y VOORHIES, B. y KAY, Martin; “Sexos Supernumerarios”, en “La
mujer: un enfoque antropológico”, Madrid, Anagrama, 1978), que se encuentran
enraizadas en el sistema familiar heterosexual y monógamo.
Y, si bien en el momento
histórico en que nos encontramos, no resulta sostenible la emisión de juicio
adverso sobre los derechos de las personas de constituir su sexualidad y vestir
en consecuencia (al menos desde lo discursivo), “tampoco debe ignorarse que
personas pertenecientes a la minoría a que se refiere (…) no sólo sufren
discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo,
a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con
homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva
de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a
condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia
a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas
para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo
lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (C.S.J.N.,
21.11.2006, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti –
Transexual c. Inspección General de Justicia”, cit.), resultando que en casi
toda América Latina el promedio de vida de los travestis no supera los 30 años
(cf. BERKINS, Lohana; “Poner el cuerpo”, en “Ardiente y pasional. Dolores y
rebeldías de la
Argentina misma”, Buenos Aires, Ediciones Instituto Movilizador
de Fondos Cooperativos C.L., 2004, pág. 56), y que la discriminación laboral
suele empujar a tales personas derechamente hacia el ejercicio de la
prostitución (FERNÁNDEZ, Josefina; op. cit., págs. 90 y ss.; PERLONGHER, Néstor;
“La prostitución masculina”, Buenos Aires, La Urraca, 1993; SOARES DA SILVA,
Alessandro; BARBOZA, Renato; “Diversidade sexual, Gênero e Exclusão Social na
produção da Consciência Política de Travestis”, en Athenea Digital, núm. 8, 27 –
49, otoño 2005).
3. El marco
normativo.
3.1. La normativa
internacional.
3.1.1. La reforma de
la Constitución
Nacional promovida en 1994, ha otorgado a los tratados
internacionales ratificados jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y
24, CN), y en algunos casos, jerarquía constitucional, haciéndose eco de la
tesis expuesta precedentemente por la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Nación
(C.S.J.N., in re “Ekmekdjian c. Sofovich”, en La Ley 1992-C, págs. 543 y
ss.).
En síntesis, para que un
tratado internacional ratificado sea aplicable en el ámbito interno de un
Estado, ya no es necesario que exista una norma adicional que lo incorpore al
Derecho interno (vide EKMEKDJIAN, Miguel; FERREYRA, Raúl; “La reforma
constitucional de 1994”, Buenos Aires, Depalma, pág.
321).
En consonancia con ello, en
el ámbito de la
Organización de las Naciones Unidas, se ha explicado que los
Estados partes signatarios de los instrumentos de derechos humanos, tienen la
obligación de respetar, proteger y realizar los derechos reconocidos en tales
acuerdos (vide Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; “General
comment. The right
to the highest attainable standard of health”, 11.08.2000, E/C.12/2000/4, nros.
34-37).
Por su parte, la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23.05.1969) dispuso, en su art. 27,
que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado” (al respecto, vide DE LA
GUARDIA, Ernesto; DELPECH, Marcelo; “El Derecho de los Tratados y la Convención
de Viena de 1969”, Buenos Aires, Fedye, 1970; y AMADEO, José Luis; “Tratados
internacionales interpretados por la Corte Suprema”, Buenos Aires, Ad-Hoc,
2000).
Todo lo antedicho constituyó
un significativo avance en materia de derechos humanos, entendiendo que “son
prerrogativas de los gobernados ante los gobernantes. Esos derechos se reconocen
a partir de la convicción de que todos los seres humanos, por el solo hecho de
serlo, tenemos dignidad, cualidad en virtud de la cual merecemos ser tratados
con ciertos miramientos, ya que somos sensibles a las ofensas, desprecios,
humillaciones y falta de consideración. Los derechos humanos constituyen una de
nuestras más importantes conquistas, un logro irrenunciable precisamente porque
–al ordenar la ley que la dignidad de todos debe respetarse- nos hace más
humanos” (BARREDA SOLÓRZANO, Luis; “Los derechos humanos”, México, Consejo
Nacional para la
Cultura y las Artes, 1999, págs. 4 y
ss.).
3.1.2. En lo que es de
interés al sub examine, la cuestión de la orientación sexual se inscribió en el
orden del día del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 2003,
cuando la república de Brasil presentó un proyecto de resolución sobre derechos
humanos y orientación sexual.
En los Tratados que integran
el bloque constitucional argentino, puede apreciarse la incorporación de
cláusulas vedando toda discriminación en razón de sexo o cualquier otra
condición social, el deber de respeto de la intimidad, y el de respeto por el
derecho a trabajar (así, arts. 2, 5 y 14, Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7, 12 y 23, Declaración Universal de Derechos
Humanos; arts. 1, 2, 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica; arts. 2, 6, 7, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 2, 17, 26, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
En 1994, el Comité de
Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas, que monitorea la
implementación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señaló
también que la referencia al “sexo” que figura en los artículos 2.1 y 26 del
referido Pacto, incluye la “orientación sexual” (U.N. G.A.O.R. Comm. Der. Hum.,
Sesión 15ª, Caso Nro. 488/1992, “Nicholas Toonen v. Australia”, U.N. Doc.
CCPR/c/50/D/488/1992; ver Informe del Comité de Derechos Humanos Volumen II,
Documentos Oficiales de la Asamblea General,
cuadragésimo noveno período de sesiones, Ginebra, 18 de octubre a 5 de noviembre
de 1993; Período 50º, United Nations Headquarters, 21 de marzo a 8 de abril
1994; Período 51º, Ginebra, 4
a 29 de Julio de 1994; A/49/40; págs. 226-237, párr.
8.7).
En 2000, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales produjo el Comentario 14, sobre el
Derecho a la
Salud, que en su párrafo 18 interpreta que la orientación
sexual está incluida entre las causales mencionadas en los arts. 2.2 y 3 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esa
interpretación es extensiva a todos los otros derechos garantizados por el
Pacto. (E/C.12/2000/4, CESCR).
En este tema, y refiriéndose
en general al principio de igualdad ante la ley, la Corte Interamericana ha
dicho: "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984).
La Organización
Mundial de la Salud, que en fecha 17.05.1990 se
actualizó según los criterios científicos consolidados, dejando atrás los
prejuicios históricos que consideraban a la homosexualidad como una enfermedad
psiquiátrica, también explicitó, en la Declaración de Derechos Sexuales
que “Los derechos sexuales abrazan derechos humanos que ya se reconocen en las
leyes nacionales, en documentos internacionales sobre los derechos humanos y
otros documentos de consenso. Éstos incluyen el derecho de todas las personas,
libres de coerción, discriminación y violencia a: (…) la elección de pareja (…)
y perseguir una vida sexual satisfactoria y placentera”.
También se ha entendido
judicialmente que el derecho a la identidad sexual se encuentra inserto a su vez
en el derecho a la identidad personal que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce (cf. Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 4ª Nominación,
Rosario, 05.03.2007, in re “D.B.S.D.”), explicitándose que “el derecho a la
identidad sexual ocupa un lugar relevante en tanto constituye un importante
aspecto de la identidad personal en la medida en que la sexualidad se halla
presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto” (con cita
de BIDART CAMPOS, Germán José; "El Derecho a la Identidad Sexual", en El
Derecho, tomo 104, pág. 1024; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho a la
identidad personal", Astrea, 1992, pág. 291).
3.1.3. Va de suyo, en el
ámbito del Derecho laboral, existen multiplicidad de fuentes convencionales
internacionales que son de aplicación (cf. ACKERMAN, Mario E. – TOSCA, Diego M.;
“Tratado de Derecho del Trabajo”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, tomo V,
págs. 610 y ss.).
Específicamente,
la Declaración
Sociolaboral del Mercosur (Río de Janeiro, 10.12.1998)
prescribe que “Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de
derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual,
edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o
cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones
legales vigentes. Los Estados partes se comprometen a garantizar la vigencia de
este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar
acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en
situación de desventaja en el mercado de trabajo” (art. 1; el subrayado es
mío).
Por supuesto, la aplicación
del Derecho comunitario en el ámbito de los Estados miembros, claramente se
evidencia insoslayable (BOGGIANO, Antonio; “Introducción al Derecho
Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos”, Buenos
Aires, La Ley,
1995, págs. 100 y ss.).
3.1.4. Ha de remarcarse,
asimismo, la importancia que tribunales extranjeros han otorgado a temas
relacionados con prácticas discriminatorias fundadas en la identidad sexual de
los individuos.
Así, se ha explicitado que
“La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección
de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el
sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se
encuentran jurídicamente protegidos y que no pueden ser objeto de restricción
por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida”
(Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-101, 1998).
Otros pronunciamientos
también han tenido oportunidad de expedirse al respecto (Corte Suprema de
Canadá, caso “Egan c. Canadá”, 1995; U.S. Supreme Court, caso "Romer vs. Evans",
1996; U.S. Supreme Court, “Price Waterhouse vs. Hopkins”, 1989; U.S. Supreme
Court, “Craig vs. Boren”, 1976; Corte Europea de Derechos Humanos, caso
"Christine Goodwin vs. United Kingdom", Application 28957/95; v. asimismo
Comisión Europea de Derechos Humanos, caso “Mark Rees vs. United Kingdom”,
Application Nro. 9532/81, 12.12.1984).
3.1.5. El Derecho comparado
también nos muestra un interesante panorama al respecto.
3.1.5.1. Sudáfrica fue el
primer país del mundo en contemplar el problema de la discriminación por
orientación sexual en su Constitución (cláusula 9.3, 1997); siendo seguido por
la
Constitución del Ecuador (art. 23.3 - 1998); el Código Penal
del Uruguay (art. 149 bis y ter - 2003); y la Ley 28.237 de Perú (art. 37 -
2004).
En Europa, la no
discriminación por orientación sexual tiene status constitucional en los Países
Bajos (art. 1), Portugal (art. 13 – 2004) y Suiza (art. 8.2 – 1999), y el
Parlamento Europeo, en su Resolución Nro. 924 de 1984, solicitó el cese de la
discriminación en el trabajo, por motivos de orientación sexual. El Consejo
Europeo en su Resolución Nº R6 del año 2000 referida al estatus de los
funcionarios públicos en Europa afirma que "No debe haber ninguna discriminación
injusta fundada en (...) orientación sexual (...) sobre todo en cuanto al acceso
a puestos públicos y la promoción en ellos" (párrafo 9). La Directiva que Establece
un Marco General para el Trato Equitativo en los Empleos y Ocupaciones (Consejo
Europeo, 2000/78/EC), vigente desde el 2 de diciembre de 2002 establece un
“marco general para luchar contra la discriminación por motivos de (...)
orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en
los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”. En el art. 3
se aclara que la
Directiva deberá aplicarse tanto a los sectores públicos como
privados.
Las siguientes naciones
europeas penalizan la discriminación y la violencia motivadas por la orientación
sexual a través de sus Códigos Penales: Bosnia Herzegovina (art. 141 – 2000);
España (1995); Islandia (Sección 180, art. 19 –1996); Lituania (art. 169 –
2000); Noruega (Párrafo 439 – 1981); Países Bajos (arts. 137 c, d, e,f –1992);
Rumania (Ordenanza del 31 de agosto de 2000).
3.1.5.2. En específica
relación a la discriminación en el ámbito de trabajo en razón de orientación
sexual, algunos países se han dotado de disposiciones legales por las que se la
veda. Así, por ejemplo, los Estados miembros de la Unión Europea desarrollaron
esta normativa en los últimos años, tras la adopción de la Directiva sobre la
igualdad por la que se prohíbe, entre otros tipos de discriminación, aquella
basada en la orientación sexual (“La igualdad en el trabajo: afrontar los retos
que se plantean - Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de
la O.I.T. relativa
a los principios y los derechos fundamentales en el trabajo”, cit., pág.
47)
Asimismo, se ha regulado la
cuestión a través de los siguientes instrumentos: en Venezuela, la Ley Orgánica del
Trabajo Nº 5292 (1999); en Canadá, la Ley de Derechos Humanos (Artículo 3,
1996); en los Estados Unidos de Norteamérica, la Ley H.R.2692 de No Discriminación en
el Empleo (Employment Non-Discrimination Act - ENDA) del 31 de julio de 2001; en
Namibia, la Ley de
Trabajo Nº 6 (1992), Sección 107; en Sudáfrica, la Ley Nº 55 (1998); en Israel,
la Ley de Igualdad
de Oportunidades (1992); en Australia, la Ley de Igualdad de Oportunidades (1991);
en Nueva Zelanda, la
Ley de Derechos Humanos (1993); en Dinamarca, las Leyes 289/87
y 459/96; en Eslovenia, la
Ley de Relaciones Laborales (1998); en España, la Ley 62/2003 de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social y Código Penal (1995); en
Finlandia, la Ley
de Contrato de Trabajo No. 55 (2004), Ley de Trabajadores de Altamar No. 423,
2004 y Código Penal (1995); en Francia, la Ley relativa a la lucha contra todas las
formas de discriminación Nro. 2566/2001; en Irlanda, la Ley 21 de igualdad en el empleo (1998), y
la Ley 10 contra
despidos injustificados (1993); en Irlanda, la Ley 21 de Igualdad en el Empleo, (1998) y
la Ley Nro.
10 contra Despidos Injustificados (1993), en Luxemburgo, el Código Penal (1997);
en Malta, la Ley
subsidiaria Nº 452.89 de Interpretación de las Relaciones en el Empleo y
la Industria
(2003); en Noruega, la Ley
Nro. 4 sobre el Entorno Laboral (1998), en los Países Bajos,
la Ley
General de Trato Igualitario, 1994 y Código Penal (1992); en
República Checa, el Código de Trabajo (2000); en Suecia, el Código Penal (1999);
y en Suiza, el Código de Obligaciones (2001).
En todos los casos, se
aplican tanto al sector privado como al público. En los casos de Dinamarca,
Irlanda y Suecia, las leyes en vigencia crean un doble estándar ya que las
instituciones religiosas están exentas de aplicarlas.
3.2. La normativa
nacional.
3.2.1. El art. 16, CN,
expresamente dispone que todos los habitantes de la Nación Argentina son “(...)
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad
(...)”.
3.2.2. Por su parte, también
ha de rescatarse que la ley 23.592 (B.O.R.A. 05.09.1988), prescribe que “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado,
a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados
por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política
o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”
(art. 1).
3.3. La normativa
provincial.
3.3.1. La Constitución de
la Provincia
de Santa Fe, prevé expresamente el principio de igualdad (arts. 6 y 8),
explicitando que “El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y
todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla.
El individuo desenvuelve libremente su personalidad, ya en forma aislada, ya en
forma asociada, en el ejercicio de los derechos inviolables que le competen
(...)” (art. 7).
3.3.2. Sobre la específica
cuestión del sub lite, corresponde traer a colación el art. 93 del Código de
Faltas de la
Provincia de Santa Fe (Ley 10.703, t.o. dec. 1283/03), que
dispone que “El que se vistiere o se hiciere pasar por persona del sexo
contrario y ocasionare molestias, será reprimido con arresto hasta veinte
días”.
Al respecto se ha dicho que,
“como se advierte, la misma normativa nos indica que para la tipificación de la
conducta descripta, se requiere que el imputado/a se encuentre promoviendo
molestias (...). Resulta imperativa la comprobación de las molestias
ocasionadas, ya que no es punible el hecho de que la persona se encuentre en la
vía pública, vestido con ropa del sexo contrario. Es que tal cuadro, por el
hecho que disguste a un número indeterminado de personas, no por ello constituye
una contravención, si además no va acompañado de las molestias por parte del
agente. Al respecto, el constitucionalista Dr. Bidart Campos (...) señaló que
las conductas “autoreferentes” que no dañan a nadie no pueden configurar una
infracción por el hecho de que no guste a determinadas personas. Lo contrario
(...) afectaría el derecho constitucional a la identidad que incluye el derecho
de vivir según la moralidad sexual de cada uno” (FREIJO, José Luis; “Código de
Faltas de la
Provincia de Santa Fe”, Santa Fe, Jurídica Panamericana, 2003,
pág. 164; el subrayado me pertenece).
La jurisprudencia ha tenido
ocasión de pronunciarse, aseverando que “se requiere, (...) como requisito
típico, un resultado concreto provocado por la conducta del sujeto, esto es, que
“ocasione molestias” es decir, que perturbe o trastorne el orden y concierto
normal de las cosas, que cause una impresión desagradable y enfado en el ánimo
de terceros por medio de proposiciones deshonestas u otra actitud semejante
–amén de su vestimenta- que inquiete o enfade al sujeto pasivo (estado anímico
del agente pasivo captable objetivamente)” (Cám. Penal de Rosario, Sala I,
04.12.1992, en J.S. Nro. 2, pág. 140); también que “es necesario que a quien se
le imputa tal aptitud cause molestias a otras personas. Es decir, que agreda a
otro con aptitudes antisociales” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala II, 08.08.1994,
en Zeus, bol. 5043, tomo 66, res. 16.022); que “El hecho de que una persona
vista con ropa diferente a su sexo, si bien puede no gustar a un determinado
número de individuos, ello por sí mismo no constituye una infracción (...), si
además no va seguido de aquellos comportamientos que sean susceptibles de crear
las molestias requeridas en la norma; lo contrario llevaría a interrogarnos
sobre aquellas vestimentas llamadas “unisex” que no cuentan con una
característica definida y uniforme y que son usadas indistintamente por personas
de un sexo como de otro” (Juzg. 1ª Inst. de Circ. Nro. 13, Vera, 07.07.2000, in
re “M., J. L. s/ inf. art. 87 de la Ley Pcial. 10.703 – Código de
Faltas”); y que “la sola presencia de un hombre vestido de mujer en la vía
pública por sí misma no ocasiona molestias. Causar molestias, es al menos el
estado de incomodidad, perturbación o estorbo que provoca a terceros
involuntarios la actividad intencional y deliberada del sujeto activo. Dicho de
otro modo es el resultado concreto provocado por la conducta del sujeto que
causa una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros, o más
puntualmente todavía que inquiete, disguste o intranquilice al sujeto pasivo y
que ello pueda captarse objetivamente” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala I,
31.08.2001, en Zeus, tomo 91, reseña 20.298; el subrayado es
mío).
3.4. La normativa
municipal.
La ciudad de Rosario reviste
el privilegio de posicionarse a la vanguardia de la protección en relación a las
opciones sexuales de los individuos.
Al respecto, es de destacar
que “En la
Ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser
diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación,
exclusión, restricción o menoscabo por razones o con pretexto de raza, etnia,
género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, ideología,
opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social,
económica o cualquier circunstancia que implique distinción. Se promueve la
remoción de los obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad
y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona, su integración o su
efectiva participación en la vida política, económica, cultural o social de la
comunidad" (art. 1, ordenanza 6321/96, texto según ordenanza 7946/05 que, según
el art. 5, debe ser expuesto en los lugares de acceso público referenciados; el
subrayado me pertenece).
En el Código de Faltas
municipal, se sanciona “Todo acto de discriminación por razones o con pretexto
de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión,
ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica,
social, económica o cualquier circunstancia que tienda a la segregación,
exclusión o menoscabo o que implique distinción (...)” (art. 604.8; el subrayado
es mío).
También ha de resaltarse, en
el marco de la
Municipalidad de Rosario, la existencia del Área de
la Diversidad
Sexual (art. 1, ordenanza 8045/06; reglamentada por decreto
958/07), con un programa amplio de apoyo a las personas de orientación sexual
diferente; así como la existencia de un “Paseo de la Diversidad” (ordenanza 8012/06); y
un “día municipal contra la homofobia” (ordenanza 8166).
En fin, en este ámbito se
halla garantizado además el derecho a pensión, equiparando “a la viuda o viudo,
cuando el causante fuese soltero, el/la conviviente que hubiere vivido
públicamente con el mismo en aparente matrimonio durante un mínimo de 5 (cinco)
años anteriores al fallecimiento, con independencia de su orientación sexual o
identidad de género (…)” (art. 36, ordenanza 7919/05, texto según ordenanza
8004/06; el subrayado me pertenece).
4. Filosofía del Derecho:
los valores involucrados.
Aclarados los presupuestos
psicológico, sociológico, y normativo, hemos de indagar sobre los valores
involucrados en el presente caso.
Es que, si bien “En el marco
teórico del positivismo dogmático, parece comprensible que se reconozca como el
único estatuto epistémico apropiado al de la ciencia (…) [e]n los últimos años
no solamente no se ha producido la “muerte de la filosofía” preconizada hacia
finales de los sesenta por diversas tendencias del pensamiento, sino que hemos
asistido a un verdadero auge de los estudios filosóficos (…) [reclamándose] para
la filosofía no un “papel secundario” sino ser “el nervio de la reflexión sobre
el derecho”” (VIGO, Rodolfo Luis; “Interpretación Jurídica”, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 1999, págs. 39 y ss.).
Con clara afinidad kantiana,
se enseñó que “El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual
una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su
personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces se suele
decir, de “personalizarse”. La justicia no emite dictamen sobre cómo un
individuo se convierte en persona” (GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág.
417).
Es decir, más allá de
nuestro acuerdo o desacuerdo en relación a las decisiones personales adoptadas
en la esfera de intimidad, lo cierto es que el papel del Derecho consiste en
asegurar ese ámbito íntimo, a los fines de que cada sujeto decida cómo es que
buscará personalizarse.
Ahora bien, en el marco
teórico propuesto, un régimen democrático debe estructurarse en función de
variados requerimientos, a saber: a) humanismo (el régimen debe tener por meta
el desarrollo de la personalidad de los individuos a él sometidos); b)
abstencionismo (cada individuo debe poder elegir cómo desarrollará su
personalidad); c) igualdad (en tanto no puede existir democracia si no se
aseguran iguales esferas de libertad a todos); y d) unicidad (puesto que cada
uno de nosotros debe ser tratado como único).
Sólo con el debido respeto a
todas esas condiciones, puede estructurarse un sistema democrático, al cual el
Derecho debe su apoyo y fortalecimiento a través del adecuado control que busca
evitar extralimitaciones, tanto del gobierno (protección a la que tiende el
liberalismo político), como de los particulares.
Consentido lo antedicho,
cabe destacar que la construcción de la propia sexualidad constituye un valor de
autonomía, en tanto sólo es referido a uno mismo, mientras que el poder que se
ejerce, tanto desde el Estado, como desde el empleador con sus facultades de
dirección, se presenta como valor de heteronimia, en tanto pretende imponerse
siempre sobre otro.
Es decir, en este esquema,
habrá de prestarse especial atención al respeto por el valor de autonomía, con
preferencia al valor heterónomo, cuya intromisión puede vulnerar un espacio de
libertad que, desde el principio de justicia adoptado, y a los fines de la
salvaguarda del sistema democrático, debe ser celosamente
defendido.
En relación a lo referido,
la Corte
Suprema de Justicia de la Nación “ha subrayado el grave defecto
de interpretación en que incurren los jueces cuando en sus decisiones no otorgan
trascendencia alguna a una condición de base para una sociedad democrática como
es la coexistencia social pacífica, cuya preservación asegura el amparo de las
valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de
personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su
convivencia armónica. La renuncia a dicha función por parte de los tribunales de
justicia traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones
y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad
encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de
otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la
comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria
amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33,
Constitución Nacional). Por otra parte la decisión apelada ha intentado
reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía reconoce el art. 19 de
la Ley
Suprema. (...) El sentido de la igualdad democrática y liberal
es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la
"igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la
negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del
derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser
iguales. El art. 19 de la Constitución Nacional,
en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no
permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la
autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la
diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una
uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a
nuestra Norma Fundamental” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha por
la Identidad
Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”,
cit.).
Y asimismo que “La
restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los
constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca —como señaló el
Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos:
312:496— a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad; unidad en
la diversidad, en la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias,
acordes o no con los criterios predominantes. El art. 19 de la Constitución
Nacional en combinación con el catálogo de garantías y derechos
reconocidos no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en
respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una
uniformidad que no condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra Ley
Fundamental” (del voto del Dr. Fayt en el fallo citado).
Contundentemente, se ha
aseverado que “existiendo un derecho fundamental, es necesario dar un argumento
razonable y racional para limitarlo; en caso de duda debe optarse por la
solución más permisiva en el sentido de que favorezca la autonomía personal y la
libertad” (LORENZETTI, Ricardo Luis; “Teoría de la Decisión Judicial –
Fundamentos de Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, pág.
459).
5. Las modalidades de la
relación habida en el sub lite.
En oportunidad de la
audiencia de trámite (cf. fs. 59 vta.), la demandada no exhibió, pese a
encontrarse debidamente intimada a ello (fs. 28): a) planilla de horario y
descanso; b) notificación del horario de trabajo conforme art. 10, CCT 84/89; c)
Libro art. 37, CCT 84/89; d) tarjeta de horario de entrada y salida; y c)
registros unificados de personal (art. 52 LCT.).
Ello torna operativa las
presunciones contenidas en los arts. 55, LCT, y 10 y 38, CCT
84/89.
5.1. Ahora bien, en relación
a la fecha de ingreso, la actora afirma que fue en enero de 1997 (puesto que, si
bien asevera la veracidad de la 1ª posic., fs. 59, luego aclara a fs. 59 vta.
que estuvo desde enero de 1997 hasta diciembre de 1997 trabajando sin recibo de
sueldo).
La demandada, a su vez,
esgrime que el ingreso se produjo en fecha 01.12.1997 (fs.
50).
Pues bien, al respecto no
existe prueba en autos que admita enervar la presunción tratada bajo el punto
anterior, toda vez que la única testigo que se refiere a la fecha de ingreso es
MRC, quien relató “(...) ser empleada de la peluquería desde el año 1997 (...)”
(1ª resp., fs. 91 vta.) y que al actor “lo conoció como compañero de trabajo, y
hacía muy poco que él estaba trabajando cuando yo entré” (2ª resp., ídem). Como
puede apreciarse, la vaguedad del testimonio pretranscripto no revela elemento
alguno de utilidad para dilucidar el punto bajo examen, ya que la testigo no da
razón de su supuesto conocimiento de la fecha aproximada de ingreso del actor,
al reconocer que el ingreso de la declarante es posterior a la del
accionante.
Es por ello que, en virtud
de la falta de presentación en la audiencia del art. 51, CPL, del libro previsto
en el art. 52, LCT, tendré por cierto que el ingreso se produjo en enero de
1997, concordantemente a la afirmación de la actora al
respecto.
5.2. En cuanto al horario de
trabajo, indica el actor que desempeñaba una jornada de trabajo de lunes a
viernes, desde las 8,30 horas y hasta las 20 horas, y los sábados de 8,30 horas
a 18 horas (fs. 22).
Pese a ello, en ocasión de
la prueba absolutoria, asevera que el horario era “de 9 a 13,30 y 16 a 20 de lunes a miércoles, y
de jueves a sábado de 8,30
a 20 hs., corrido” (2ª posic., fs.
59).
Es decir, tomando en cuenta
los diversos reconocimientos parciales, y acotando entonces según los mismos,
debo tener como afirmación de la actora, en relación a las dos versiones
indicadas que: a) de lunes a miércoles su desempeño era de 9 a 13,30 horas, y de
16 a 20
horas; b) jueves y viernes, 8,30 a 20 horas; y c) los sábados de
8,30 a
18 horas.
La demandada, por su parte,
controvierte tal cuestión, aduciendo que el desempeño era de martes a viernes,
de 9 a 13
horas, y los sábados de 9
a 17 horas (cf. fs. 50 vta.).
Entiendo que asiste razón a
la actora en la descripción de su horario, habida cuenta que CAP aseveró que el
actor cumplía “Día completo, no recuerda si cortaba al mediodía, pero cumplía
con el horario comercial de la peluquería, que lo sabe porque él ha concurrido
en distintos horarios y siempre lo encontraba (...)” (5ª resp., fs. 79; el
subrayado es mío). Y el horario de la peluquería se extendía de lunes a viernes,
de 8,30 horas a 20 horas, y los sábados, de 8,30 horas a 18 horas (cf. 2ª posic.
de la demandada, fs. 59 vta.).
HSB, a su vez, afirmó que
“yo por lo general iba de tarde por lo cual sé que a la tarde estaba, que alguna
vez pasé y lo vi trabajando a la mañana (...) de mañana nunca se fue a atender
pero que pasaba por ahí y lo he visto ya que se ve desde la calle y yo concurría
a una agencia de empleos que hay enfrente de la peluquería (...) de mañana lo ví
dos o tres veces, una vez por mes cuando iba a la agencia” (5ª resp., fs. 79
vta.; el subrayado me pertenece).
Los testimonios de LAF y CMP
no aportan dato alguno, puesto que siempre lo vieron al actor en la mañana, no
deponiendo en modo alguno sobre qué sucedía a la tarde (3ª resps., fs.
80).
El único testimonio que
indica que el actor no habría desempeñado tareas a la tarde es el de VDM,
empleado de la demandada (1ª resp., fs. 80 vta.), quien afirma que “él no
trabajaba a la tarde que lo sabe porque él sí (...)” (3ª resp., ídem). Este
testimonio se presenta aislado en relación a los de LAF que, por tratarse de
clientes de la peluquería, entiendo que revelan clara
imparcialidad.
Más aun, no habiendo
presentado la demandada, en ocasión de la audiencia del art. 51, CPL, la
planilla de horarios y descanso, la notificación del horario de trabajo (art.
10, CCT 84/89), el libro del art. 37, CCT 84/89, la tarjeta de entrada y salida,
y los registros del art. 52, LCT, lo que conlleva la aplicabilidad de las
presunciones contenidas en los arts. 55, LCT, y 10 y 38, CCT 84/89, la prueba en
contra debía ser contundente, y no se vislumbra que el solo testimonio de
Moscato, contradicho por otros dos testigos, se presente como concluyente al
respecto.
Es por ello que tendré por
cierto que el actor se desempeñó: a) de lunes a miércoles, de
9 a 13,30
horas, y de 16
a 20 horas; b) jueves y viernes, 8,30 a 20 horas; y c) los
sábados de 8,30
a 18 horas.
5.3. En cuanto a la
remuneración percibida, el actor refiere que oscilaba entre $ 350.- y $ 370.-
por semana (fs. 22).
Ahora bien, en
la CD 261270639 AR,
de fecha 07.06.1999, el accionante aseveró que percibía un sueldo de $ 250.- por
semana. Y en ocasión de la prueba absolutoria, afirmó que percibía un sueldo de
$ 300.- a $ 350.- semanales (3ª posic., fs. 59).
De todo ello surge que ha de
limitarse la pretensión de la actora a la suma de $ 250.- semanales que afirmó
en el intercambio telegráfico que percibía, atento no lucir explicación en autos
que fundara la posterior aseveración de sumas diversas, realizada por la propia
accionante. Es por ello que ha de tenerse entonces por pretendido, que se
percibía la suma de $ 1.000.- mensuales.
Frente a ello, la demandada
remarca que el sueldo que abonaba ascendía a la suma de $ 123.- mensuales (fs.
50 vta.).
Advierto que no existe
prueba en autos que enerve la presunción existente en favor de la afirmación del
actor.
Nótese que, si bien el actor
reconoce los recibos de sueldo reservados en Secretaría (cf. acta de fs. 59), lo
cierto es que invoca la existencia de diferencias obladas al margen de toda
registración (fs. 22 vta.).
Es por ello que tendré por
cierto que el actor percibía una remuneración determinada por un básico más el
25 % de cada corte y peinado realizado, abonándosele mensualmente la suma
aproximada de $ 1.000.-
6. El
distracto.
El intercambio telegráfico
se encuentra reconocido por las partes (escrito de responde, a fs. 53; acta de
la audiencia de trámite, fs. 59 vta.).
De él surge que el actor
remitió, en fecha 05.06.1999, telegrama 1031 por el cual denunció amenazas de
despido motivado en modificaciones estéticas a su cuerpo, lo cual, entiende,
constituye discriminación y violación a derechos esenciales de la
persona.
La patronal respondió
mediante CD 244884226 AR, de fecha 07.06.1999, por la que aseveró “(...) Su
falsa atribución de conductas que califica de: 1) amenazas, 2) de violación de
sus derechos esenciales en cuanto persona, 3) de discriminación por cuestiones
de apariencia física o sexual, 4) violación de la Constitución, Tratados
Internacionales, y ley 23.592; cuando conoce perfectamente que nunca hemos
incurrido en tales actitudes, y no obstante ello nos apercibe de accionar
judicialmente, y responsabilizarnos por daños y perjuicios; produce total
pérdida de confianza, altera el orden interno del ambiente de trabajo del
establecimiento en el que Usted se ha desempeñado, y afecta moralmente a su
empleadora, lo cual constituye gravísima injuria laboral, que impide la
continuación de la relación de trabajo, motivo por el cual comunícole su
despido, por su exclusiva culpa (...)”.
Es decir, el despido se
produjo invocándose un triple orden de motivos, en cuanto la intimación del
actor habría producido: a) pérdida de confianza en razón de denuncia de
situación discriminatoria con apercibimiento de acción judicial; b) alteración
del orden interno del ambiente de trabajo del establecimiento; y c) afectación
moral de la empleadora.
6.1. En cuanto a la pérdida
de confianza, se ha dicho que “describe un estado de ánimo y constituye un
suceso interno que, como tal, es irrelevante para el sistema jurídico; distintas
conductas pueden, para distintas personas, motivar la pérdida de la confianza
que debe existir para mantener un vínculo. No todos los hechos que provocan tal
ánimo empresario resultan, sin embargo, alcanzados por tal concepto y
definitorios de injuria. Es necesario que las conductas en juego merezcan un
reproche intersubjetivo tal que pueda ser prácticamente aplicable a todos los
casos” (ACKERMAN, Mario E.; TOSCA, Diego M.; “Tratado de Derecho del trabajo”,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, tomo IV, pág. 214; también p. c. DE DIEGO,
Julián A.; “La pérdida de la confianza como causal de despido”, en T. y S. S.,
IX-1231).
Pues bien, también ha de
atenderse que “No son las partes del contrato de trabajo quienes están
facultadas para calificar como injurioso el hecho determinante de la ruptura del
nexo laboral sino el magistrado competente en orden a las circunstancias que el
propio art. 242 de la
Ley de Contrato de Trabajo enuncia en forma general” (C.N.A.T.,
Sala X, 10.08.2000, in re “GONZÁLEZ, José E. c. Orígenes A.F.J.P. S.A.”, en DT
2000-B, pág. 2192); “La valoración de la injuria debe realizarla el juzgador
teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad,
hecho que para constituir una justa causa de despido debe revestir una magnitud
de suficiente importancia para desplazar del primer plano el principio de
conservación del empleo a que hace referencia el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo”
(C.N.A.T., Sala VIII, 11.02.1991, in re “SANTAGADA, Juan c. Hierromat S.A.”, en
Derecho del Trabajo, tomo 1991-A, pág. 834).
Debo decir que francamente
me resulta inatendible que pueda invocarse que se perdió la confianza para con
el dependiente por la sola razón de una intimación a ajustar las conductas a lo
previsto en las normas que vedan la posibilidad de discriminar (citadas en los
considerandos que anteceden). Es decir, entiendo que todos los habitantes de
la República
Argentina tienen reconocido su derecho a peticionar trato
digno, y encuentro que ello no puede, en modo alguno, sin más fundar un
despido.
Si la empleadora tenía
diferencias interpretativas para con su dependiente, en relación al respeto de
normas específicas relacionadas a la discriminación, bien podía debatirlo sin
necesidad alguna de extinguir el vínculo (arg. art. 10,
LCT).
6.2. En cuanto al segundo
fundamento del despido, esto es, la supuesta alteración del orden interno del
ambiente de trabajo del establecimiento en razón de la intimación cursada,
ninguna probanza se produjo en torno a la existencia de tal alteración, ni
tampoco a la causalidad entre la intimación y la invocada
alteración.
Ello es razón suficiente
como para rechazar también esta causal como justificante del
despido.
6.3. En fin, en cuanto a que
la intimación habría producido una afectación moral de la empleadora, nuevamente
no encuentro probanza en autos que avale tal dicho.
Es que, si bien toda
intimación es susceptible en abstracto de producir algún desagrado, ello no
puede erigirse en absoluto en causal de despido, cuando lo que corresponde, en
su caso, es negar la procedencia de la intimación.
6.4. En cuanto a la
invocación de supuestos hechos de inconducta e inasistencia a sus labores (fs.
51 vta.), al no haber integrado el intercambio epistolar, constituyen cuestiones
que no pueden ser analizadas en función de la regla de invariabilidad de la
causa de despido (art. 243, LCT).
Y aun cuando tuviera en
consideración el episodio del que da cuenta el acta de denuncia de fs. 105 y
vta., lo cierto es que constituye una cuestión ajena a la relación laboral, y no
ha probado la demandada (amén de no haberlo invocado como causal de despido) que
hubiera habido alguna repercusión negativa en el ámbito de trabajo. Nótese que,
al respecto, M indica que “no hizo escándalo el actor en la peluquería” (9ª
resp., fs. 81), y G refiere que “me enteré del hecho a través de él” (9ª resp.,
fs. 91 vta.).
6.5. Por todo lo antedicho,
tengo por cierto que el despido en autos fue incausado.
7. Los rubros
reclamados.
En función de lo antedicho,
y en relación al reclamo de autos, cabe distinguir lo
siguiente.
7.1. En tanto no consta en
autos su efectivo pago, se receptan los rubros: diferencia por días laborados en
junio de 1999; e indemnización por descanso compensatorio (arts. 7 y 8, CCT
84/89, en función de considerar probado que el actor laboró los días
lunes).
7.2. Procediendo cualquiera
fuere la causal del distracto (arts. 123 y 156, LCT), y habida cuenta de su pago
insuficiente, se acogen los rubros: diferencia por SAC proporcional; y
diferencia por indemnización proporcional por vacaciones no
gozadas.
7.3. Tratándose de un
despido incausado (cf. punto 6.4 de los presentes considerandos), se hace lugar
a los rubros: indemnización por antigüedad; indemnización sustitutiva de
preaviso; e integración mes de despido.
7.4. En cuanto al reclamo
por diferencias salariales, deberá la perito contadora actuante proceder al
recálculo de las mismas.
Para ello deberá tener
presente que: a) el actor percibía un sueldo compuesto por un básico y 25 % de
cada corte y peinado realizado, abonándosele mensualmente la suma aproximada de
$ 1.000.-; y b) que debía percibir un básico como ayudante (categoría laboral
que no ha sido controvertida) más el 27 % (art. 29, CCT 84/89) de cada corte y
peinado realizado.
7.5. En referencia a las
indemnizaciones con sustento en los arts. 10 y 15 de la ley 24.013, las mismas
deben ser receptadas.
Es que se encuentra probado
que el actor percibía una remuneración menor a la consignada en la documentación
laboral (art. 10, ley 24.013), habiendo intimado la corrección de la
registración (según art. 11, ley 24.013; mediante CD 261270639 AR, de fecha
07.06.1999), y produciéndose el distracto dentro del lapso temporal previsto en
el art. 15 del citado cuerpo normativo.
8. La discriminación en el
despido y el daño moral.
Reclama el actor una
indemnización por daño moral en función de actitud
discriminatoria.
8.1. El art. 245, LCT,
establece un sistema objetivo en torno a la reparación de los daños derivados de
un despido incausado por lo que, en principio, la indemnización tarifada
comprende el resarcimiento de todos los perjuicios ocasionados, sean éstos
patrimoniales o morales.
Digo “en principio”, porque
no comparto la extrema postura que considera que la tarifación queda limitada a
lo patrimonial y, en consecuencia, abre irrestrictamente la vía del reclamo
moral, ni -va de suyo- aquella otra que entiende que la indemnización por
despido prevista legalmente siempre y en todos los casos satisface los daños
causados.
Me ubico, entonces, en lo
que la doctrina denomina “tesis intermedia” (MOSSET ITURRASPE, Jorge; “Daño
moral en la extinción del contrato de trabajo”, Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal Culzoni, tomo 2000-1, págs. 181 y ss.), la que descarta tanto la
proscripción de todo daño moral vinculado al despido, como su pertinencia en
base en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepción
alguna.
Esta postura justifica la
reparación adicional cuando se trata de daños morales nacidos de hechos
distintos al simple despido, originados en hechos extracontractuales en ocasión
de la ruptura del contrato o fuera de ella, daños que resultarían indemnizables
aun en ausencia de una relación laboral, daños producto de un obrar culposo o
doloso del empleador.
De tal modo, no obstante que
las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños, tanto materiales o morales
que la pérdida del empleo puede haber ocasionado al trabajador, sería procedente
el pago de un plus por daño moral -excepcionalmente- cuando la actitud de la
empleadora al disolver el vínculo excede el ámbito contractual para ingresar en
el de la ilicitud dolosa o culposa (S.C.B.A., 23.03.82, en D.J.B.A., 123-10;
25.10.94, en D.J.B.A., 147-7109; 26.08.97, en La Ley Buenos Aires, 1997-1254;
C.N.A.T., Sala V, 24.11.93, en Derecho del Trabajo, tomo 1994-A, pág. 742;
C.N.A.T., Sala VI, 26.02.99, en Derecho del Trabajo, tomo 1999-B, pág. 1816;
C.N.A.T., Sala VIII, 27.07.81, en Jurisprudencia Argentina, tomo 982-IV, pág.
277, entre muchos otros en similar sentido) y que sería reparable aun en
ausencia de una relación laboral (C.N.A.T., 15.12.95, en Derecho del Trabajo,
tomo 1996-B, pág. 1484).
8.2. En el sub examine
consideré que la invocación que la demandada realizó para proceder al despido
(cf. punto 6 del presente decisorio) no tiene asidero jurídico
alguno.
Lo que corresponde, en
consecuencia, es conocer si, bajo esa razón aparente, existió otra, relacionada
con la orientación sexual o de género del actor. Entiendo que así
fue.
Es que, de la propia
contestación de demanda, surgen elementos que no integraron el intercambio
epistolar, pero que iluminan la conducta de las partes en el
caso.
Y aclaro que debe tenerse
presente que “en materia de discriminación la obtención de pruebas directas que
acrediten la misma es harto dificultosa. La discriminación generalmente se
encuentra en la motivación de las causas expresadas, pero no en la causa misma.
Quien decide un despido por razones de la raza, la religión, el sexo, etc., del
empleado, usualmente no expresa la causa del despido o invoca una causa ficticia
(por ej., “reorganización”) que no exterioriza los motivos. Esta dificultad
probatoria debe ser tomada en cuenta por la legislación y los tribunales, pero
siempre observando la protección de los derechos subjetivos constitucionales de
defensa en juicio y debido proceso de todos los litigantes” (SCHICK, Horacio;
“La tutela del despido discriminatorio”, en La Ley del 18.05.2007, pág.
6).
Es por ello que se ha
decidido que “sólo se puede requerir al trabajador que incorpore indicios
concordantes de que el acto empresarial lesiona un derecho fundamental. (...) ha
de acreditar la existencia de algún elemento que sin servir para formar de una
manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones
atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional
sobre su posibilidad. (...) Una vez configurado el cuadro indiciario precitado,
recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas
reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos
fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para
adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los
indicios” (del voto del Dr. Zas en C.N.A.T., Sala V, 21.12.2006, in re “ARECCO,
Maximiliano c. Praxair Argentina S.A.”).
Es que “esta interpretación
permite superar la asincronía tan frecuente entre el Derecho Sustancial y el
procesal, en cuanto a la vigencia de los principios especiales de nuestra
disciplina. Las exigencias probatorias desproporcionadas desconociendo la
desigualdad material que afecta al trabajador antes y durante el proceso, pueden
convertir en meramente decorativo los mejores derechos con protección legal o
constitucional” (SCHICK, Horacio, op. y loc. cit.).
8.2.1. La patronal indicó,
en relación a la disminución de tareas que sufrió el actor, que “el trabajo en
una peluquería es variable e incluso estacional, no pudiendo entonces invocar la
parte actora que la empleadora le haya coartado sus posibilidades de trabajar
con fundamento en una actitud discriminatoria. La disminución del trabajo en
negocios de tal rubro, que se caracterizan por tener una atención esmerada y
especializada, dependen en su mayor parte de factores externos y ajenos a la
responsabilidad del propietario o empleador; y por tanto si el Sr. MC sintió
como disminuida su actividad dentro del ámbito laboral, ha sido seguramente una
cuestión generalizada y provisional “ (fs. 50 vta.).
Pues bien, tal argumento es
de todo ángulo inatendible y no resiste el menor análisis.
Es que, nótese, la
producción de cabello en el ser humano es constante, no pudiendo alegarse que
estacionalmente la comunidad toda decida su corte, modificando así la
regularidad del trabajo en una peluquería.
Huelga decirlo, no hay una
“época de corte” (cual si se tratara de un ciclo análogo al agrario) que
modifique la continuidad laboral de una peluquería.
Todo lo estacional que hay
en una peluquería puede predicarse, en estos términos tan latos, de cualquier
ocupación.
8.2.2. Sigue diciendo la
patronal que el actor le planteaba “diariamente (...) su pretensión de
travestizarse para ir a trabajar, ya que siempre concurrió y laboró vestido de
varón. La accionada entendió ante tales planteos que debía ejercer su poder de
dirección (...) Este juicio es válido en cuanto deba ser referido al orden
interno de la empresa e implica, proyectando sobre los derechos de organización,
de dirección y de modificación de las condiciones de trabajo, que el dependiente
no puede hacer prevalecer su juicio sobre el del empresario. La decisión de no
permitir que el actor varíe su aspecto exterior en las horas de trabajo, no sólo
no es cuestionable sino que es legítima en la órbita contractual; ya que al
respecto juegan los principios de razonabilidad, no alteración del contrato e
indemnidad” (fs. 50 vta. y ss.).
El testigo G reafirma tal
punto, indicando que “el Sr. MC quería ir vestido de mujer a trabajar y que la
patronal no se lo permitió (...)” (8ª resp., fs. 91 vta.).
Ahora bien, de los diversos
instrumentos normativos citados en la primera parte del presente decisorio
(puntos 3.1.3 y 3.1.4), entiendo que la pretensión del actor habría contado con
asidero normativo, en relación a normas de jerarquía superior (constitucional) a
las que regulan el poder de dirección invocado por la empleadora (legal y, por
ende, infraconstitucional). Y reitero, no existía razón alguna para proceder al
distracto, no habiendo imposibilidad de continuar debatiendo la especie con el
vínculo vigente.
También debe tenerse en
cuenta que “Si bien el empleador cuenta con facultades genéricas para organizar
su actividad (art. 66, LCT), tales facultades no alcanzan la definición de lo
que ha de entenderse como injuria” (ACKERMAN, Mario E.; TOSCA, Diego M.; op.
cit., pág. 200; el subrayado me pertenece).
En fin, la aplicabilidad de
un poder de dirección en torno a la vestimenta tampoco responde, en las
especialísimas circunstancias del sub lite, a motivos que, razonablemente
apreciados en función de una especial tarea o lugar de desempeño, lo
justificaren.
8.2.3. La patronal también
aseveró que “nos encontramos ante un tema laboral pero con particularidades
psicológicas, ya que la homosexualidad en un medio laboral no merita que sea
tratada meramente desde el punto de vista normativo sino también y
fundamentalmente desde el ámbito psicológico” (fs. 51; reiterado en la pieza de
alegato, a fs. 123 vta.).
Por cierto que corresponde
el análisis de los diversos elementos psicológicos involucrados, como lo hice
supra en la presente sentencia, a los fines de comprender el cuadro en general.
Ahora bien, que de tal afirmación se deduzca alguna clase de diferencia de trato
en función de las características personales de alguna de las partes, es
inferencia que no comparto en absoluto.
En relación a diversos
estudios promovidos por la Organización
Internacional del Trabajo, se ha explicitado que “nada de
extraño ni de perjudicial en advertir, y apreciar, la diferencia que hace del
“otro”, o de la “otra”, un elemento enriquecedor. Pero cuando de lo que se
percibe como diferente se hace una barrera más o menos hermética, un motivo o
criterio “objetivo”, o simplemente una excusa, para reducir a otros seres
humanos a una situación de inferioridad, o para mantenerlos en ella, se ha
pasado la frontera que separa la diversidad enriquecedora de la discriminación
que envilece a quienes la practican y humilla a quienes la padecen” (VON
POTOBSKY, Geraldo W. – BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor G.; “La Organización
Internacional del Trabajo”, Buenos Aires, Astrea, 1990, pág.
379).
8.2.4. Siguió diciendo la
patronal que “consideramos que realmente existieron de parte del actor
interferencias afectivas en su ansiedad y deseo de modificar las condiciones
contractuales establecidas con la demandada, provocándole fantasías sobre un
inexistente trato discriminatorio de parte de la empleadora al no poder
concretizar sus deseos” (fs. 51 vta.).
Desde ya que resulta
totalmente subjetiva la consideración que antecede y, por cierto, si el actor no
pudo concretizar sus deseos, fue también imputable a la empleadora que utilizó
su poder de dirección a efectos de privarle de lo que las normas de jerarquía
constitucional le otorgaban.
8.2.5. Por último, la propia
demandada reconoce que el actor siempre se comportó con corrección (4ª posic.,
fs. 59 vta.), aun cuando aclara que ello “con respecto a su
profesión”.
El interrogante se impone
entonces. ¿Y a qué otro aspecto podía referirse la
empleadora?
Si MC era tan buen empleado
en relación a su profesión, ¿por qué se lo despidió invocándose razones que bien
podrían haber sido debatidas sin necesidad de extinguir el contrato de
trabajo?
Los testigos también
coincidieron en afirmar que el actor era un buen peluquero (4ª resp. de P, fs.
79), que la relación “conmigo al momento que me atendía era buena que no sabe
con otros clientes. Que con sus compañeros de trabajo también era buena la
relación. También tenía buena relación con la patronal. Que yo tengo un taller
de joyería y el actor me presentó a la demandada quien se interesó en mi
trabajo. Que además en general lo que vi que todo el grupo y los dueños existe
una relación cordial (...)” (7ª resp., fs. 79).
B afirmó que el actor “fue
el único que le encontró la vuelta para cortarle bien el pelo (...)” (4ª resp.,
fs. 79 vta.), y que “con la clientela la relación era buena. Que lo sabe por lo
que veía mientras espera que lo atendiera a él. Que con los compañeros también
era buena. Que a la dueña la veía poco y nada que si veía una buena relación con
un hombre que estaba en la caja (...)” (7ª resp., fs. 79
vta.).
M, a su turno, indicó que el
actor “no tenía mal trato ni con la clientela, ni con otros empleados (...)” (5ª
resp., fs. 80 vta.), aun cuando, al referirse a las modificaciones que el actor
promovió en su cuerpo, indicó “había gente que no le gustaba que la patronal se
mantenía muy acéptica en ese tema (...)” (sic, 4ª resp., fs. 80
vta.).
Todos estos testimonios dan
cuenta de la existencia de un desempeño correcto de parte del actor,
desvaneciéndose el intento de la demandada por mostrar un empleado
conflictivo.
8.2.6. De todo lo antedicho,
deduzco que, por más que pretenda encubrirse el extremo, en el despido tuvo un
peso decisivo la orientación sexual y de género del actor, y su voluntad de
construir su sexualidad de un modo diverso a lo que la empleadora estaba
dispuesta a tolerar.
Va de suyo, siempre se
entiende que la situación del actor se mostró irresistible, es decir, que no se
evidencia como fruto de una libre elección antojadiza ni de una provocación para
con la empleadora, y que al no poder superarla, se vio frente a una realidad que
forma parte de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible de
comprensión y reconocimiento.
Así, los pretendidos
fundamentos en que el despido se basó, se revelan aparentes, surgiendo una forma
de discriminación basada en un concepto dogmático, rígido y prejuicioso de la
realidad.
Por respetables que sean las
personales opiniones morales de la empleadora, asumo que éstas no pueden
prevalecer sobre las normas constitucionales ni con ellas se puede nutrir la
elaboración dogmática de conceptos en forma contraria a la Constitución
Nacional y a los tratados internacionales a ella
incorporados.
8.2.7. Finalmente, ha de
advertirse que la consideración de que el actor comenzó a “autodiscriminarse, en
su diario proceder antisocial y de inconducta laboral” (fs. 51), importa un
juicio de censura sobre su comportamiento e implícitamente una justificación de
la actitud discriminatoria, con lo cual, en todo caso, se enfrenta abiertamente
contra las disposiciones constitucionales citadas.
De más está decirlo, el
argumento en torno a la falta de declaración, por parte del actor, al inicio de
la relación, de su condición de homosexual y travesti, es de todo punto de vista
improcedente, por configurar una pretensión enfrentada con el derecho a la
intimidad por el que todos los ciudadanos estamos protegidos (arg. art. 1071
bis, Cód. Civ.).
8.3. Aun cuando se asume que
la discriminación en función de la orientación sexual constituye un valor
negativo dentro de la sociedad, es significativo que en el Régimen de Contrato
de Trabajo no está prevista especialmente como causal de despido (sin perjuicio
de lo normado en los arts. 17 y 81, LCT).
Y si bien cuando no resulta
aplicable al sub examine (arg. art. 5, ley 25.013, B.O. 03.10.1998), cabe
referir que el art. 11, ley 25.013, creó una nueva figura: el despido
discriminatorio originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación
sexual, religión, ideología u opinión política o gremial, mientras que, a su
turno, el art. 1 del decreto 1111/98 (B.O. 24.09.1998) observó el primer párrafo
del artículo citado, eliminando, entre otras, la voz “orientación sexual”, en
función de haber considerado excesivo incluir otras figuras distintas a las
oportunamente previstas por el Poder Ejecutivo Nacional (Mensaje Nro. 296, del
18.03.1998).
Por tanto, se ha entendido
que el despido discriminatorio “se repara con la indemnización tarifada (...)
aunque podría configurar –en determinados casos- daño moral (...). Lo correcto
hubiese sido sancionar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que
tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
las personas en el trabajo y no limitarla a algunas causales. (...) Si bien el
art. 11 de la ley 25.013 tipifica las causales de despido discriminatorio
realizando una enumeración pretendidamente taxativa (...) la existencia de una
regulación particular en la ley 25.013 no significa que el trabajador no pueda
acudir a una norma de orden general referida a la discriminación como la ley
23.592 –Ley Antidiscriminatoria- para defender sus derechos” (GRISOLÍA, Julio
Armando; “Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo”, Rosario, Nova
Tesis, 2001, págs. 188 y ss.).
Pues bien, en relación a los
actos discriminatorios, en precedente jurisprudencial se ha establecido que el
art. 1 de la ley 23.592 otorga acción al trabajador damnificado para reclamar la
reparación del daño moral y material ocasionados por actos de discriminación,
explicitando que es evidente “la pérdida de tranquilidad y seguridad que sufrió
un trabajador despedido por ser portador de H.I.V., y a los efectos de evaluar
el importe del daño moral que le corresponde por tal decisión rescisoria se debe
tener en cuenta (...) la angustia vivida en razón de los actos discriminatorios
que produjeron el distracto” (Cám. Nac. Civ., Sala C, 17.12.1999, in re “M., M.
A. c. Bagley S.A. y Otros” en Derecho del Trabajo, tomo 2001-A, pág.
106).
Así, una vez más “queda
ratificado el criterio interpretativo de que el derecho civil (en este caso la
ley 23.592) actúa como supletorio del derecho del trabajo, aplicándose sus
reglas en forma subsidiaria, en la medida que se considera la ausencia de una
norma laboral expresa y que esa aplicación está sujeta a la adaptación del
Derecho Civil a las exigencias o conveniencias del derecho laboral, es decir,
que debe existir un acomodamiento a los principios generales y especiales del
derecho del trabajo” (SCHICK, Horacio, op. y loc. cit.). Ello no desplaza la
competencia de este Tribunal, toda vez que “Corresponde a la Justicia (...) del Trabajo
seguir entendiendo en la demanda de daño moral derivada de la extinción del
vínculo laboral, ya que tramitándose entre las partes un juicio de despido, es
razonable que ambos reclamos tramiten por ante el mismo magistrado, a fin de
evitar sentencias contradictorias” (C.S.J.N., 14.03.2000, in re “VIÑOLES, María
A. c. AVERBUCH, Mario”, en La
Ley 2001-C, pág. 975).
8.4. En otro orden de ideas,
acreditado el acto discriminatorio, “La prueba del daño moral es “in re ipsa”
esto es, que surge inmediatamente de lo ocurrido, sin que tenga que guardar
proporción con los demás perjuicios admitidos” (C.N.A.T., Sala I, 18.02.1994, in
re “R., R. H. c. Manliba S.A.”, en Derecho del Trabajo, tomo 1994-B, pág. 1634),
y “responde al sufrimiento, al dolor, los sentimientos, las dificultades
causadas por la acción padecida y no se requiere que su entidad sea probada,
siendo facultad judicial su determinación” (C.N.A.T., Sala I, 31.03.1993, in re
“MAYER, Patricio c. Santa Rosa Agropecuaria S.A.”, en Derecho del Trabajo, tomo
1993-B, pág. 1159).
Es que “Ante un acto
discriminatorio corresponde acoger el reclamo por “daño moral” toda vez que de
conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Constitución
Nacional, 81 de la
Ley de Contrato de Trabajo, 1º de la ley 23.592 y 1044 y 1056
del Cód. Civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito.
(...) El interés protegido por el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo es básicamente
moral, en tanto procura evitar que el dependiente sea colocado, sin causa
justificada, en situación desdorosa dentro del ámbito empresario por lo que el
trato discriminatorio justifica la procedencia de la reparación del daño moral
(...) aun cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o
ligereza por parte del empleador” (C.N.A.T., Sala X, 31.12.1997, in re
“MONSALVO, Jorge O. c. Cafés Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S.A.”, en
Derecho del Trabajo, tomo 1998-A, pág. 1237).
Claro está, ello no obsta a
que “La suma que debe determinarse en concepto de daño moral no colocará a quien
lo peticiona en la misma situación que se encontraba con anterioridad al hecho
que generó el daño, pero de todas formas no se trata de compensar el dolor con
dinero, sino de otorgar a la víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos
aspectos materiales de su vida, a fin de mitigar sus padecimientos” (Cám. Nac.
Civ., Sala C, 17.12.1999, in re “M., M. A. c. Bagley S.A. y otros”, en
La Ley 2001-E,
pág. 115).
Y como “La responsabilidad
por daño moral causado por una conducta ilícita debe medirse teniendo en cuenta
todos los datos: el ofensor, el ofendido, el lugar y el tiempo en que la
conducta se ha manifestado” (C.N.A.T., Sala VI, 01.07.1998, in re “COLIMAN
MARIQUEO, Juan E. c. Transportadora Latinoamericana Ltda.”, en Derecho del
Trabajo, tomo 1998-B, pág. 2421, con nota de Néstor Rodríguez Brunengo),
ponderando los datos presentes en autos, teniendo en cuenta la arbitrariedad de
la medida en torno al ámbito de trabajo de que se trata y la protección legal de
jerarquía constitucional que amparaba al actor, entiendo que resulta razonable
fijar el monto debido por daño moral en una suma igual a la debida por la
indemnización por antigüedad.
9. El monto correspondiente
surgirá de planilla a practicar por el actor de acuerdo a las pautas fijadas
precedentemente.
Constituyendo un hecho
público y notorio el alto costo del dinero en el mercado financiero que se
traduce en tasas de interés ubicadas entre el 25% y 40 % anuales del monto sobre
el que se aplican, estimo justo y equitativo fijar en los presentes un interés
del 1,5 % mensual, desde que es debido el capital como adecuada compensación por
el daño adicional que se originaría en caso de mora del deudor, en el marco de
inestabilidad financiera actual, y ante la imposibilidad de su uso por el actor
como consecuencia del incumplimiento de la demandada. A partir que quede firme
la liquidación final, los intereses indicados se aplicarán con capitalización
mensual (C.C. art. 623).-
10. En cuanto a las costas
causídicas, deben ser impuestas en su totalidad a la demandada (art. 101,
CPL).
Por lo que antecede, FALLO:
1) Hacer lugar a la demanda en su totalidad y condenar a DAM, en su carácter de
titular de la peluquería “LC”, a pagar al actor, dentro de los CINCO DÍAS, la
totalidad de los rubros reclamados; por el monto que surja de la planilla a
practicarse de conformidad con los considerandos que anteceden, con más los
intereses allí fijados; 2) imponer las costas a la demandada. Los honorarios se
regularán oportunamente.
Insértese, hágase saber y
repóngase el sellado de ley (Autos: “MC c. DAM y/u Otro s. Cobro de Pesos”
Expte. Nro. 764/99).
Fuente: Diario
Judicial