Procuración de la
Provincia de Buenos Aires
Aborto en caso de
violación
La
Plata, 28 de julio de 2006
Suprema Corte de
Justicia:
I. La Excma. Cámara
Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda de
La Plata dictó sentencia rechazando la apelación deducida por la Sra. Asesora de
Menores en representación de la joven L M R y dispuso que
la Sra. Juez
de Menores extreme el control de la causante –en compañía de su progenitora-
como medida cautelar y en relación al monitoreo de la evolución del embarazo,
supervisando de manera constante y directa el cumplimiento más eficiente y
adecuado de la protección de la salud física y psíquica sea de la menor como del
niño por nacer a través de la Subsecretaría de Minoridad (fs.
106/122).
Contra dicho pronunciamiento
la Sra.
Asesora de Menores invocando su carácter de representante
promiscua de L M R deduce recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley (fs. 130/139).
I. a. En apoyo del primero y
con cita del art. 168 de la Constitución de la Provincia sostiene la recurrente
que el fallo de la Alzada omitió el tratamiento de una cuestión esencial
sometida a su decisión, cual es la relativa a la vigencia de la autorización
legal establecida en el art. 86 inc. 2° del Código Penal que regula el aborto de
mujer idiota o demente víctima de violación o atentado al pudor que sólo
requiere el consentimiento de su representante legal, y consecuentemente la.
existencia en la órbita de la libertad de su representada de ejercitar dicha
facultad jurídica de interrumpir el embarazo habida cuenta reunir las
condiciones previstas en la norma penal.
Agrega que tal omisión no
logra superarse con la insistente invocación de normativa legal y supralegal
referida al derecho a la vida en general desde el momento de su concepción,
porque conforme lo ha señalado la Corte Suprema de la Nación no
es posible dejar de aplicar el art. 86 del Código Penal si no se la reputa
inconstitucional.(Fallos 257:295, 262:45 e/o).
I.b Respecto del recurso de
inaplicabilidad de ley la quejosa esgrime la violación del art. 86 inc. 2° del
Código Penal y de la doctrina legal de V.E. emanada en causa Ac. 95.465 “ C.P.de
P.A.K s/ Autorización”.
Arguye –en síntesis- que la infracción
legal denunciada se produce por cuanto la Cámara ha creado una exigencia que la
ley no requiere: la autorización judicial para proceder al aborto legal, lo que
provoca la intromisión en el ámbito de la libertad de su
representada.
Considera que la Alzada desinterpretó la
cuestión y las constancias de autos ya que resulta evidente que ninguna
autorización fue requerida ante autoridad judicial alguna, ello sin perjuicio de
destacar que conforme la formulación del citado 86 inc. 2° Código Penal
cualquier solicitud hubiera resultado indiferente dado que la norma no exige
ninguna venia judicial si no sólo la reunión de los recaudos previstos:
violación de discapacitada o enferma mental y consentimiento del representante
legal. En sustento de su agravio efectúa relación de hechos con remisión a las
piezas obrantes..
En punto a la violación de
la doctrina legal que cita entiende -contrariamente a lo sostenido en el fallo
en crisis,- que resulta de aplicación tanto para el inc.1° cuanto el inc.2° del
art. 86 del Código Penal que han sido idénticamente valorados por el legislador
como supuestos en que se despenaliza el aborto, tornándola una conducta
permitida y lícita.
Consecuentemente requiere la aplicación
extensiva de la jurisprudencia de V.E. eliminándose cualquier interferencia en
la realización de la práctica médica destinada a interrumpir el embarazo de su
representada. Efectúa reserva del caso federal.
II. Opino que asiste razón a la
recurrente
En efecto, más allá de poder analizarse
la omisión de cuestión esencial que se denuncia y eventualmente concluirse que
quedó implícitamente resuelta o desplazada por la solución, entiendo que la
envergadura del tema sometido a decisión de la Alzada imponía profundizar los
argumentos que sustentaban su pronunciamiento.(conf. P 68161 S 9-6-2004
e/o).
Es evidente que estamos en presencia de
un conflicto de derechos o intereses de la más alta jerarquía. Aquí están en
juego bienes tan preciados a la condición humana como lo son la vida, la
integridad psicofísica y la libertad.
Consecuentemente entiendo que no ha resultado a la Sra. Juez de Instancia,
ni a la Excma.
Cámara, ni lo es para este Ministerio Público custodio del
“resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en
las disposiciones constitucionales y legales” –art. 1° Ley 12.061- tarea
sencilla pronunciarse. Pero lo cierto es que corresponde abordar y valorar –con
la urgencia del caso- la existencia de preeminencia de uno sobre otro a luz del
principio de legalidad.
Dicho esto, paso a explicitar las razones
de hecho y derecho que fundamentan mi dictamen.
II.A) A pesar de que el derecho
penal, por expreso mandato constitucional, interviene una vez cometida la
conducta ilícita, en el caso traído a estudio algunos de los actores del
proceso, parecen diferir con esta postura en tanto impulsan la formación de una
causa de naturaleza penal a los efectos de evitar la probable interrupción del
embarazo mudando luego hacia un trámite de diferente
naturaleza.
Digo esto en función de las constancias
obrantes en el expediente y que hoy se someten a consideración: a fs. 37 y vta.
la agente fiscal interviniente en la IPP 06-00307639-06, en la que se investiga
el abuso sexual del que fuera víctima la menor L M R, quien por otra parte
padece una disminución de sus facultades mentales (fs. 12/15, 21/4, 49, 57/8 y
145?), resolvió extraer fotocopias de la IPP y remitirlas a el Juzgado de
Menores Nº5, a la UFI y al Juzgado de Garantías en turno. Esta decisión tiene
como origen la toma de conocimiento por parte de la agente fiscal de la decisión
de la progenitora de la menor víctima de interrumpir el embarazo de su hija,
circunstancia que fue comunicada por funcionarios del centro de asistencia a la
víctima, dependientes de la Fìscalía General, que
intervenían en el marco de la IPP citada (ver fs. 34 y 35). Sin duda, entonces,
los hechos que generaron la formación de causa y la intervención del fuero
minoril, no son otros que la de prevenir la probable comisión de un hecho que la
fiscal entendió como delictivo aún cuando podría presuponerse, en función de la
edad de la víctima, que la intervención del órgano especializado era a los fines
de protección, toda vez que conforme a la edad (19 años) otra materia hubiese
estado excluida. La contemporaneidad de la derivación con el anoticiamiento de
las intenciones que nos ocupan, agregan sin duda confusión al motivo de
la
intervención. Obsérvese que no se comunicó al Tribunal de
Menores cuando la fiscalía fue anoticiada de un hecho delictivo de la que fuera
víctima una persona menor de edad, y sin embargo se decide la misma cuando se
toma conocimiento que la representante legal, a la luz de la información
brindada por funcionarios judiciales y profesionales de hospitales públicos,
había decidido interrumpir el embarazo de su hija débil mental.
Decíamos que se produce luego una
mutación en la causa.
En este sentido a fs. 53 y con fecha 7 de julio,
la Sra.
Jueza de menores, dispone la recaratulación, incorporando la
protección de la persona por nacer. Nunca se caratuló o se le dio el trámite de
una autorización (que por otro lado hubiese provocado la intervención del fuero
de familia (conf. Art. 827 inc. t del CPC; Ac 93460 del 9-11-2004), sin embargo
se decide como tal (ver punto primero del resolutorio de fs. 64 y punto III de
los considerandos del pronunciamiento de la Alzada (fs. 107).
III. La cuestión traída a estudio por
la recurrente gira en torno a dos temas. Por un lado, y a pesar de no haberse
pronunciado formalmente, se encuentra cuestionada la constitucionalidad del
artículo 86 2º párrafo del Código Penal que deja impunes los abortos practicados
por un médico diplomado, cuando el embarazo proviene de una violación o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente.
Por otro lado, el segundo tema a
dilucidar es la inexigibilidad de venía judicial para llevarse a cabo el aborto
por cuanto la propia norma no la requiere y torna lisa y llanamente lícita la
conducta.
No obstante lo dicho, en el
análisis que me propongo llevar a cabo, no me circunscribiré únicamente al
supuesto de la interrupción del embarazo de la mujer idiota o demente víctima de
un delito sexual. Creo oportuno expresar mi opinión respecto al alcance que debe
darse a la norma penal, debido a que muchas veces y a pesar de los esfuerzos por
imprimir celeridad al trámite, la justicia llega tarde. El tiempo, en este tipo
de casos, tiene una especial incidencia que a nadie beneficia, y los operadores
de derechos estamos llamados a despejar dudas interpretativas que generan
desconcierto no solo en los justiciables sino en los profesionales de la ciencia
médica, que en estos supuestos cumplen un rol determinante y que de una u otra
manera terminan directamente vinculados a situaciones de las que no fueron
artífices.
III.a. En
relación a la constitucionalidad del artículo 86, inciso 2 del Código
Penal
III.a.1
Protección del derecho a la vida. Marco
normativo
Teniendo en cuenta que el bien jurídico
contemplado por el art. 86 del Código de Fondo, protege el derecho a la vida de
la persona por nacer, resulta necesario rever las normas recogidas en nuestro
derecho positivo como en los diversos instrumentos internacionales que protegen
la vida del nasciturus.
En este sentido, luego de la reforma
constitucional de 1994, se incorporaron a dicho cuerpo normativo, los Tratados
Internaciones sobre Derechos Humanos. Entre ellos podemos
mencionar:
- La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artículo I protege el derecho a
la vida, libertad y seguridad; mientras que en el V, estima que toda persona
tiene derecho a la protección de la ley con todos los ataques abusivos a su
honra, reputación y a su vida privada y familiar y finalmente en su artículo XI
protege el derecho a la preservación de la salud y bienestar.
- El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en sus diferentes normas protege el derecho
de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental,
estableciendo la obligación de los Estados partes de crear condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
(arts. 12.1 y 12.2 ap “d”).
-El Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos, establece que el derecho a la vida es inherente a la
persona humana, prohibiendo la posibilidad de privar a otro ser humano de su
vida arbitrariamente (art. 6). Asimismo, prohíbe las torturas, penas o tratos
crueles, inhumanos y degradantes. (art. 7) y declina la posibilidad de que
alguien sea objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
familia, honra y reputación (art. 17).
- La Convención Americana de
Derechos Humanos consagra en su art 4.1 el derecho a la vida a partir del
momento de su concepción, prohibiéndose la posibilidad de privar arbitrariamente
de la vida a cualquier persona, mientras que el artículo 5.1 establece que toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Finalmente, también se prohíbe las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos y
degradantes.
Además de las normas citadas, existen
otras disposiciones que protegen el derecho a la vida. Por un lado, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene
derecho a que se respete su vida, desde el momento de la concepción (art. 4.1).
Por otro lado, la Convención del Derecho del Niño, en su preámbulo citando la
declaración de los derecho del Niño señala que el niño por su falta de madurez
física y mental, necesita de protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después de su nacimiento y en su artículo 6.1
se establece que los Estados partes reconocen que todo niño tiene un derecho
intrínseco a la vida.
Por otra parte, el derecho a la vida a
pesar de no estar expresamente contemplado en la Constitución Nacional,
se lo infiere de los derechos implícitos del artículo 33, mientras que la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de forma expresa prevé que “Todas
las personas de la provincia gozan, entre otros, de los siguientes derecho: 1) A
la vida, desde la concepción a la muerte natural..” y en el artículo 36 dice:
“La provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o
de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos
sociales: 2) Niñez: Todo niño tiene derecho a la protección y formación
integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de
desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los
casos..”
Asimismo, el derecho a la vida de las
personas por nacer también se encuentra protegido por el derecho civil como por
el derecho penal.
En este sentido, el Código Civil dispone
que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas” (art. 70) y por ende, “Son personas por nacer las que no habiendo
nacido están concebidas en el seno materno” (art. 63). No obstante, establece
que “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no hubieran existido” (art. 74). “Esto implica, según
Llambías, que la personalidad de las personas por nacer no es perfecta sino
imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento
con vida” (Jorge Llambías, citado por
Edgardo Donna y Roxana Piña, “El aborto”, Revista de Derecho Penal, Edición
Mexicana, n° 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004 p. 149).
Mientras el Código Penal prevé una pena
de tres a diez años o de uno a cuatro años de prisión, a quién causare aborto,
sin consentimiento de la mujer o con su anuencia,
respectivamente.
III.a. 2 Estructura del artículo 86 del Código
Penal
Dado este plexo normativo y previo a
pronunciarme respecto de la interpretación y alcance que debe darse al artículo
86, inciso 2º del CP, corresponde analizar su estructura.
En este sentido, dicho artículo prevé que
“…El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible: …2) si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”
La mayor parte de la doctrina concuerda
en que dentro del texto trascripto se incluyen dos modalidades de aborto, por un
lado el eugenésico y por el otro el aborto sentimental. Para sostener esta
posición, Soler afirmó que es sorprendente que la ley hable primero de violación
y después de atentado al pudor de la mujer idiota, preguntándose en ese sentido,
en que consistía el atentado al pudor. Concluyó que se refería al acceso carnal.
El autor interpretó que lo que la ley ha
querido decir, cuando afirma “si el embarazo proviene de una violación o de un
atentado al pudor” era “de una violación o de acceso carnal” ( Soler, citado por
Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, .T. I, edit. Rubinzal –Culzoni,,
2º edición. Santa Fe 2003, p.195.)
“La base de la confusión, según Soler,
surge del antecedente de la
ley. La comisión del Senado había tomado el artículo de la
versión francesa del proyecto suizo, que tradujo la palabra alemana Schandung por attetat a la pudeur dùne femme, alienée,
inconscient ou incasable de résistence. Y éste es el sentido de
la palabra Schandung en alemán. En cambio para la violación
por la fuerza el alemán usa el término Notzucht. Pues bien, el equivoco, según
el autor mencionado, surge por dos causas: “El hecho de que la palabra violación
sea genérica; el hecho de que se haya aceptado en el texto de la ley una
traducción que es correcta, pero que al incorporarse a nuestro Código resulta
equivoca con respecto a la expresión abuso deshonesto”. Con esta interpretación,
no cabe duda de que se llega a la conclusión de que la ley ha previsto la
posibilidad del aborto en todo tipo de casos de violación.” (Soler, Sebastián,
Derecho Penal Argentino, cit por Donna, ob. Cit., p.
195/6.)
III.a.3. De los supuestos contemplados en el
artículo 86 inciso 2
Ahora bien, entiendo necesario analizar
someramente las dos posibilidades de aborto contenidas en el artículo 86 segunda
parte. Puedo decir que el aborto eugenésico exige como condición fundamental
para su configuración, una violación o atentado al pudor que haya dado lugar al
embarazo de una mujer idiota o demente. Dentro de los conceptos de idiocia o
demencia, se incluyen todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar
taras hereditarias, no requiriendo ser interpretados en sus significados
estrictamente científicos. (Conforme, Edgardo Donna y Roxana Piña, op.cit., p.
152). Tampoco es necesaria la declaración judicial de la demencia. Tratándose de
un supuesto en donde la mujer encinta se encuentra privada de razón, el
requisito del consentimiento para practicar el aborto puede ser suplido por el
del representante legal.
Por otro lado, el aborto sentimental
requiere que el embarazo sea consecuencia de un delito contra la integridad
sexual de la mujer.
Así, Jiménez de Asúa expresó que “los motivos sentimentales son
los únicos que pueden alegarse para autorizar el aborto de mujeres encinta por
causa de una violación. En caso de interrupción del embarazo para liberar a una
mujer de los terribles recuerdos de un bárbaro atropello, hay una causa
sentimental, es decir, personal, no social” (Jiménez de Asúa, Luís, citado por
Sandro Abraldes y Javier de la Fuente, “El aborto no punible en el sistema de
las indicaciones, Revista de Derecho Penal, Edición Mexicana, n° 1,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 175).
Hoy en día sabemos que estos hechos
trascienden lo sentimental afectando la psiquis de la persona que lo padece, por
lo cual entiendo que aquella clásica denominación se ve superada por las
consecuencias detectadas en la ciencia médica que nos permiten distinguir entre
daños morales, daños psíquicos y daño s psicológicos.
En ambos supuestos el artículo 86 se
contenta con que se haya iniciado una causa por violación, no siendo
imprescindible que exista una condena de culpabilidad, ya que una interpretación
contraria atentaría contra la posibilidad de practicar de manera celérica el
aborto.
Obviamente, no escapa a este Ministerio
Público el hecho de que se exija que el embarazo sea consecuencia de un delito
contra la integridad sexual, chocará contra problemas de índole práctico,
justamente porque el hecho en virtud del cual la ley exime de pena, no estará
probado al momento de la interrupción del embarazo. Sin embargo, “habrá que
conformarse con la presencia de algunas circunstancias indicadoras concluyentes
como la edad de la mujer, la existencia de relaciones anteriores o
subsiguientes, la fertilidad en el momento del hecho etc,” (Sandro Abraldes y
Javier de la Fuente, op. Cit., p. 176/7).
En relación al requisito de la denuncia
previa, entiendo que lo importante es resaltar que para el supuesto caso en
donde la mujer realizara una denuncia falsa, con el objeto de lograr un aborto
no punible, deberá responder por los delitos de aborto y por falsa
denuncia.
III.a.4 Alcance y constitucionalidad del artículo
86, inciso 2 del Código Penal
Ahora bien, habiendo dejado en claro que
en nuestro ordenamiento jurídico, el naciturus tiene derecho a la vida,
corresponde explicar cual es la posición de este Ministerio Público en relación
al alcance que debe darse al artículo 86, inciso 2° código penal y a su
constitucionalidad.
Tengo que dar acogida favorable a la
interpretación incoada por gran parte de la doctrina que entiende que el delito
de aborto tipificado en el artículo 86 segunda parte, no pune los delitos de
aborto en los cuales el embarazo, que se pretende interrumpir, son consecuencia
de un ataque contra la integridad sexual a la mujer y no producto del libre
accionar. (entre otros, Soler, Donna, De la Fuente,
Abraldes).
A dicha conclusión arribo luego de
analizar que a raíz de las diferentes fuentes utilizadas se plasmó en el
artículo una frase que no tiene asidero, toda vez que el “atentado al pudor” del
que se habla no figura en otra parte del código. Es decir, que cuando el
artículo habla de “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor”, debe entenderse como “de una violación o de acceso carnal” conforme
explicité renglones arriba.
Por otra parte, si se entendiera que el
artículo 86, inciso 2 del CP solamente prevé el aborto eugenésico, se debería
aceptar, el fin histórico de dicha norma, esto es, la protección de la “pureza
de la raza humana”. Sin embargo, esta inteligencia no puede sino ser rechazada
in limine. Es decir, la sociedad de hoy, no es la misma que al momento de
sancionarse la norma, y en consecuencia lo mismo sucede con sus valores. Por
ello, y a la luz de los nuevos valores receptados tanto por nuestra constitución
como por los tratados internacionales, entiendo necesario reinterpretar el
artículo. Por ello, me veo inclinada a sostener que el artículo 86, inciso 2,
exime de pena a cualquier mujer que desea no continuar con un embarazo producto
de un ataque a su integridad sexual.
Esto no significa
desconocer el derecho a la vida sino reconocer el valor de todos los seres
humanos, con las limitaciones que su condición conlleva y con lo que el
ordenamiento jurídico puede exigirle a cada ser sin
destruirlo.
III.a.5 Análisis de los argumentos esgrimidos por
la Excelentísima
Cámara en lo Civil y Comercial de La
Plata
Al resolver la Excelentísima Cámara en
lo Civil y Comercial de esta ciudad, entre sus argumentos y luego de enumerar
los Pactos internacionales aplicables al caso sostuvo que “La reseña precedentemente efectuada –léase,
la de los tratados- autoriza a sostener que la protección constitucional de la
vida de cualquier ser humano se extiende desde el momento de la concepción a
través de todas las etapas que el mismo transita a lo largo de su
existencia” y que el “Naciturus
representa el grado extremo de indefensión, y por ello el derecho debe acudir a
su auxilio en situaciones de desamparo, durante todos los tramos del
embarazo”. Finalmente, concluyó que “con sustento en el informe médico obrante a
fs. 49 se advierte que en el caso de autos, no se evidencian elementos de
valoración que permitan inferir la existencia de riesgos actuales y/o futuros en
la salud de la menor, L M R, y que hagan necesaria la producción de medidas
probatorias complementarias”.
Asistiendo razón a la recurrente, me
permito discrepar con el análisis llevado a cabo por dicho Tribunal, porque y a
pesar de compartir el hecho de que nuestro país, a través de las normas
reseñadas párrafos arriba, protege la vida del naciturus desde el momento de la
concepción, olvida merituar dos cuestiones. Por un lado, y tal como sucede con
todos los derechos reconocidos por nuestra Constitución, ninguno de ellos posee
carácter absoluto, y por otro lado, los “riesgos actuales o futuros” a los que
hace referencia, no se encuentran debidamente analizados.
En este sentido, entiendo que ningún
derecho tiene un carácter absoluto y ejemplo de ello es que, la protección del
derecho a la vida, es enteramente compatible con la regulación de la legítima
defensa, como causa de justificación que permite, cuando se den los requisitos
exigidos por la ley, la muerte del agresor (Cerezo Mir, citado por Sandro
Abraldes y Javier de la Fuente, ob. Cit., p. 182).
Es decir, que a pesar de todas las
cuestiones éticas o morales que pueden suscitarse en torno a un delito tan
sensible como lo es el de aborto, lo cierto es que la vida humana no se protege
penalmente en cualquier circunstancia, sino que el grado de protección penal
depende de decisiones de política criminal.
Evidentemente, el legislador, al momento
de decidir en el artículo 86, inciso 2 del CP, la no punibilidad de los médicos
y su equipo, así también la de la madre, merituó no solo los derechos del
concebido sino también los derechos de la progenitora víctima de un delito
contra su integridad sexual, a no ser revictimizada y su derecho a la
salud.
Téngase en cuenta que ésta última fue
definida por la
Organización Mundial de la Salud (resolución de fecha 22 de
julio de 1946) como “un estado completo de bienestar físico, psíquico y social,
que no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica”. Hoy
por hoy, la comunidad de las naciones, que nuestro estado integra, brinda
especial protección al derecho a la salud. Partiendo de aquel
concepto es imposible afirmar que estaríamos dando efectividad a la garantía
constitucional de protección a la salud, si desconociésemos la afectación de la
integridad psíquica de la mujer que ha quedado embarazada a raíz de un hecho
delictivo del que fue víctima.
No puede pasarse por alto que el artículo
86 inciso 2° del CP, resuelve un conflicto de intereses existentes entre la
madre y el naciturus. Es decir, por
un lado, “la vida del feto, y por el otro la libertad de la mujer que, como
consecuencia de un hecho delictivo y sin ningún tipo de participación
voluntaria, debe afrontar un embarazo no deseado” (Sandro Abraldes y Javier
Esteban de la Fuente, “El aborto no punible en el sistema de las indicaciones”,
op.Cit, p. 177).
Esta protección de la vida humana en
diferentes grados resulta totalmente legítima y constitucional. Ello así, porque
el legislador obró en el marco de sus atribuciones, y porque como ya
adelantáramos, ningún derecho por más vital que sea, es absoluto.
Desde este punto de vista, en la mayoría
de los ordenamientos se establece una diferencia entre la vida de la persona
nacida y de la persona por nacer, resguardándose con mucha mayor intensidad a la
primera.” (Sandro Abraldes y Javier Esteban de la Fuente, “El aborto no punible
en el sistema de las indicaciones”, op. Cit., p. 168). Esto se advierte a poco
de analizar las conminaciones penales del homicidio y del aborto, es evidente
que “a pesar de que nuestro ordenamiento protege la vida desde la concepción
hasta la muerte, cambia la fuerza de protección. Será mayor desde el nacimiento
hasta la muerte y menor desde la concepción hasta el nacimiento.(
Edgardo
Alberto Donna, Derecho Penal. Parte Especial, 2ª edición,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, T. I, p. 166.)
Así las cosas, nuestro país a los efectos
de no violar el derecho a la vida, optó por un sistema de indicaciones y no de
plazos, para regular los casos en donde el aborto no será punible. Es decir que,
a pesar de que la punibilidad del aborto es la regla general, existe supuestos
excepcionales en donde el Estado por diversos motivos entiende que no castigará
el aborto, entre ellos los supuestos contemplados en el artículo 86, segunda
parte –indicación eugenésica y la criminológica-.
Por otra parte, como señalé párrafos
arriba, conforme se desprende del punto IV de la resolución de la Excelentísima
Cámara (ver fs ) se dijo que “ ....con sustento en el informe médico
obrante a fs. 49 se advierte que en el caso de autos, no se evidencian elementos
de valoración que permitan inferir la existencia de riesgos actuales y/o futuros
en la salud de la menor L
M R, y que hagan necesaria la producción de medidas probatorias
complementarias”
En relación a ello, advierto que el
tribunal llega a dicha conclusión valiéndose únicamente de un solo informe, por
demás escueto, cuando a decir verdad no era ni el único obrante en la causa para
ese entonces, ni el mas suficiente. Es decir, descartó los ya existentes y
omitió valorar el propio relato de la víctima en relación al hecho. Recuérdese
que la madre de L R al denunciar la violación y reproduciendo la conversación
que había mantenido con su hija, luego de explicarle que era hacer el amor con
un hombre refirió “...cuando le terminé
de explicar ella me dijo ´pero el único que hizo eso conmigo fue el tío Luís. Yo
le pregunté como había pasado, entonces ella me dijo que él la había acostado en
la cama y le había sacado la ropa, y que ella le decía no, no tío, y el le decía
ya te voy a hacer el amor, entonces él también se saco la ropa.... que al rato
él le dijo ya esta y le preguntó si le gustó, y ella le contesto que no porque
le había dado asco. Entonces cuando ella le dijo esto él le dijo vestite, y como
ella no se vestía la termino vistiendo él”. (sic)
Habiendo dejado claro cual es la
interpretación seguida por este Ministerio Público, entiendo que asiste razón a
la recurrente en tanto “La sentencia de
la Alzada ha violado expresamente el art. 86, inciso 2° del Código Penal que
autoriza la realización de un aborto cuando se reúnan ciertos recaudos” toda
vez que no obstante encontrarse reunidos en autos todos los requisitos, esto es,
que el embarazo sea producto de una violación en una mujer incapaz, no se
advierte cual fue la inteligencia lógica seguida por el Tribunal para
deslegitimar la vigencia de la norma.
Sé que en este último punto se muestra
otra discrepancia con lo analizado por la Alzada.Ut Supra hice
referencia al elemento probatorio valorado por la Cámara para analizar la salud
de la menor y que tendrían incidencia directa sobre el esquema fáctico sobre el
que transita la presente causa. En el punto IV (fojas 110 vta. y 111) se aborda
escuetamente la salud de L M y, sosteniéndose únicamente en el informe de fs.
49, concluye el “a quem” que no existen riesgos actuales o futuros en la salud
de aquélla. Si bien es cierto que no resulta exigible que los decisorios
contengan una valoración acabada de todos las constancias probatorias arrimadas
a la causa, también lo es que
el reduccionismo efectuado aparece como injustificado, más aún
cuando se contrapone con otros informes de similar envergadura y sustento
científico. Así a fs. 13 obra informe médico policial que refiere “enfermedad
actual…:presenta deficiencia mental moderada”…. “Examen psíquico…funciones
intelectuales: disminuidas”…”funciones intelectuales superiores:
dificultoso”…”esfera volitiva: inquietud”…”Esfera afectiva: labilidad
emocional”. Concluye a fs. 15 señalando que presenta “un cuadro de deficiencia
mental moderada…edad mental inferior a la edad cronológica”. A fs. 21/24 se
encuentran adunadas copias certificadas de informe médico oficial emanado de
Hospital Zonal Gral. de Agudos Dra. Cecilia Grierson, que da cuenta que L R
padece un retraso mental moderado secundario a encefalopatía hipoxémica,
generándole una incapacidad laborativa permanente del 76%, señalándose también
que dicha incapacidad es de orden predominantemente mental (fs. 22); a fs. 57/58
obra dictamen practicado por la perito psicóloga del tribunal de menores
interviniente, lic. Susana
Beatriz Kormos quien, tras practicar diversos test, concluye
que “con respecto a su nivel madurativo se estima (según la evaluación del test
de Bender) una edad mental de 8 años aproximadamente …En M existen alteraciones
en el proceso cognoscitivo; lee con bastante fluidez pero la capacidad
comprensiva está disminuida, su léxico puede llegar a ser significativo pero no
comprende el significado de la mayoría de las palabras…Se infiere además cierta
superficialidad en los afectos como también inmadurez
psicosexual”.-
Con base en los elementos reseñados, más
aquellos que refieren como se sucedieron los hechos, sólo puede inferirse que
la joven L M
estaba en una situación de extrema vulnerabilidad derivada de su discapacidad al
tiempo del hecho denunciado. Esta situación se ve hoy agravada por la
prolongación de las consecuencias del hecho dañoso del que fuera víctima. En
definitiva, se trata de una menor que ya presentaba una enfermedad antes del
acaecimiento de los hechos y que sin duda se verá agravada por la continuidad
del embarazo, que no buscó, que no quiere, que es producto de un ilícito penal y
que no está en condiciones psíquicas de afrontar. Hablamos de una joven con una
edad madurativa de ocho años. Esta circunstancia no puede ser soslayada al
momento de decidir.
Por otra parte, la única manera que
poseía la Alzada para no ceñirse a la letra de la ley era declarar su
inconstitucionalidad, extremo este que no se ve tratado en ninguno de sus
considerandos, no obstante la solución recaída, o indicar que no se daban los
presupuestos de la norma, cosa que tampoco quedó plasmada.
III.b Inexigibilidad de la autorización judicial para realizar el
aborto en los supuestos del art. 86, inciso 2 del Código Penal
La segunda cuestión en crisis se refiere
a la exigibilidad o no de autorización judicial para realizar el aborto en los
supuestos previsto por el artículo 86 inciso 2°.
En este sentido, en concordancia con lo
sostenido por la recurrente, entiendo que el artículo en cuestión es bastante
claro al respecto. Es decir, expresamente y en su parte pertinente prevé “El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2) Si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre la
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”.
Así, entiendo conforme lo sostuvo
la Sra.
Asesora que la creación por parte del Tribunal de Alzada de un
requisito ajeno a la norma resulta improcedente para restringir los derechos de
L R.
Entiende la recurrente
que “Resulta evidente que la sentencia
impugnada ha violado la normativa vigente creando una exigencia que la ley no
requiere (autorización judicial para proceder al aborto legal). Y para tornar
congruente la intromisión en el ámbito de la libertad de mi representada, ha
construido dialécticamente, la apariencia de una solicitud de autorización
judicial que nunca fue peticionada”.
En este sentido, no puedo sino adherirme
a dicha interpretación, en tanto no surge de ninguna de las piezas procesales el
aludido “pedido de autorización para abortar” realizado por la madre de la
niña.
Nótese que conforme se desprende de la
denuncia realizada por Vicenta Avendaño, luego de exponer respecto del hecho que
motivaba su presentación, solicitó información relativa a la posibilidad de
realizarle a L un aborto. En dicha acta, también se dejó sentado que debido a
que la denunciante leía con dificultad, su contenido iba a ser leído en voz alta
por Claudia Raquel Acosta. En esta inteligencia, de ninguna manera dicho
requerimiento de información puede confundirse con un pedido de autorización. A
mayor abundamiento el informe obrante a fs. 49 menciona la condición de
analfabeta de la
señora Avendaño.
En este extremo asiste razón a la
recurrente al hacer notar que “solicitar
hacer un aborto”, “solicitar autorización para hacer un aborto”, “manifestar su
intención de hacer abortar a su hija” son todos éstos conceptos sólo
diferenciables para un abogado, pero no puede darse el estricto significado que
se le pretende dar cuando las palabras no ha sido pronunciadas por la
compareciente al acta, sino exclusivamente las volcadas por el actuario.”
De ello se colige que las diferentes
consultas realizadas por la madre de la menor víctima, de ningún modo pueden ser
interpretadas como pedidos de autorización. Por el contrario la madre sólo buscó
información sobre sus derechos y los de su hija en razón de que, al tiempo de
ocurrir ante los órganos judiciales para formular denuncia por abuso sexual, se
le hacen saber los derechos y facultades que, como víctima, le asisten (ver fs.
9). Como tal fue asistida por la oficina de asistencia a la víctima, y los
sucesivos funcionarios que actuaron por derivación.
Reafirmando esta idea, téngase en cuenta
que por una cuestión netamente lógica un pedido de autorización precede al acto
cuya autorización se persigue. En el caso de autos, sucedió todo lo contrario,
justamente y tal como se desprende de las constancias de fs. 34/5,
la Sra.
Fiscal tomó conocimiento de la planificación que del aborto se
estaba llevando a cabo, decidiendo en consecuencia extraer copias del IPP
307.639-06 y remitirlas al Juzgado de Menores, luego de considerar que la
práctica abortiva se pretendía llevar a cabo sin la intervención del Ministerio
Público Pupilar, ni el Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, parece claro que
la señora
Avedaño, en ningún momento solicitó permiso para que su hija
aborte, porque tal como se desprende de las actuaciones glosadas en la presente
causa, la planificación de la intervención quirúrgica ya se había realizado. De
este modo, las ulteriores interpretaciones realizadas al respecto, carecen de
todo tipo de sustento.
Aunado a lo anterior, debo decir que
coincido plenamente con el planteo de la recurrente en cuanto manifiesta “que tal pedido se hubiera formalizado
resulta indiferente puesto que el art. 86, inciso 2 del Código Penal es claro en
su formulación, no exigiendo ninguna venia judicial y limitándose a requerir la
reunión de los tres recaudos ya enunciados en este escrito”.
Es decir, que no estando expresamente
contemplado por la norma la necesidad de requerir, previo a practicarse la
interrupción del embarazo, una autorización judicial, cualquier exigencia en
este sentido, implicaría inmiscuirse en un ámbito que le es ajeno, violando los
principios y garantías constitucionales tanto nacionales como
provinciales.
IV. Ultimas
consideraciones
Habiéndome explayado sobre el
alcance del artículo 86, inciso 2 del Código Penal y ciñéndome ahora a la
situación planteada en autos entiendo que con los elementos arribados al proceso
debe decidirse que L M R se encuentra alcanzada por uno de los supuestos que
tornan aplicable la causal de no punibilidad prevista en el inciso 2º del
artículo 86 del Código Penal. Que los médicos llamados eventualmente a
intervenir ejercerán la práctica dentro del supuesto contemplado en aquel, en la
medida que la representante legal mantenga el consentimiento exigido por la
norma, dejando sentado que no es requisito de aquella el pedido previo de
autorización, siempre y cuando se verifiquen ciertos extremos, conforme expuse
en el considerando pertinente.
En virtud de lo expuesto, propicio a VVEE
revoque el pronunciamiento de la Excelentísima Cámara
declarando la plena aplicabilidad al caso de lo normado por el artículo 86
inciso 2° del Código Penal y disponiendo la improcedencia de autorización
judicial para la interrupción del embarazo de L M R.
Es cuanto
dictamino.
Dra.
María del Carmen Falbo