Cámara del Crimen dicta
nulidad del fallo que autorizó aborto
San Carlos de
Bariloche, 14 CATORCE de abril de
2010.-
VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "N. R. F.
S/ ABUSO SEXUAL S/ INCIDENTE SOLICITUD INTERRUPCION EMBARAZO S/ APELACIONES",
causa Nro. A1-2010-3736.-
EL DR. ALEJANDRO RAMOS MEJIA
DIJO:
CONSIDERANDO:
Motiva el avocamiento de
este Tribunal el recurso de apelación interpuesta por la señora Defensora de
Menores Dra. Paula Bisgoni (fs. 115/124, ratificado en esta Alzada) en contra
del decisorio asumido en el presente incidente por parte del señor Juez de
Instrucción Dr. Lozada (fs. 81/100) que en su punto II determina "
autorizar la interrupción del embarazo de T. N., declarando que su situación se
encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto en el art. 86 inc. 2 del
Código Penal.-
Se agravia la apelante por distintas
razones, que explicita en su memorial.-
En primer lugar, argumenta que la
resolución atacada es nula por no haber dado intervención efectiva y real al
Ministerio Pupilar, ignorando los dictámenes que esa parte
presentara.-
Especifica que el primer dictamen de su
parte es del día 31 de marzo a las 19,00 horas; que el lunes 5 de abril produjo
ampliación de dicho informe, reiterando la petición de que, previo a resolver se
decidieran las cuestiones preliminares.-
Que pese a ello, el Juzgado omitió nueva
vista, que el magistrado decidió sin considerar la posición del Ministerio
Pupilar, afectando al derecho de defensa de su representado; sostiene además,
que con fecha 5 de abril del corriente se comunicó con la secretaria Dra. Romina
Martini, la que informó que no se habían proveído sus presentaciones y que el
Juez se encontraba trabajando en la elaboración de la cuestión de fondo, lo que
motivó su presentación oponiéndose a la interrupción del embarazo con fecha 5 de
abril a las 13,05 horas, destacando que está certificado en autos que ese mismo
día pero a las 12,45 horas el Juez habría puesto los autos a
resolver.-
Según lo antedicho, expresa que resulta
inverosímil que en 15 minutos el Juez hubiera dictado sentencia y que tuviera
tiempo real de considerar las peticiones de las partes.-
Expone que se agravia también por la
circunstancia de que la resolución en crisis hubiera sido comunicado y
transmitido a la prensa antes de que fuera notificada a las partes y en su caso
particular se enteró directamente pasadas las 13,15 horas por
internet.-
Cita en apoyo de su tesitura, la doctrina
de nuestro STJ, in re: "FRANK", "SANHUEZA" y "FERRADA CORTES" donde se destaca
la esencialidad de la participación del Asesor de
Menores.-
Sostiene la quejosa asimismo, que el
magistrado de Instrucción resulta incompetente para resolver una cuestión de
esta naturaleza, siendo materia a tratar por los señores Jueces de
Familia.-
Que la afectación del debido proceso
alcanzó tambien a la privación de la doble representación de su asistido que le
corresponde en forma tuitiva por el Estado (Cód. Civil arts. 57 y 59, 494 y
ccdtes.).-
Invoca los arts. 51 y 63 del Código Civil
que estarían conculcados en la resolución impugnada habida cuenta que el Juez
sostuvo que "el mismo no es menor de edad y por tanto no le corresponde la
descripción de tutor especial". (sic).-
Incluye dentro de los agravios la
denegación infundada de medidas de prueba.-
Por último, se extiende sobre la cuestión
de la afectación del derecho a la vida que corresponde a toda persona desde su
concepción, invocando la aplicación de la Constitución Nacional,
Constitución Provincial y Tratados Internacionales entendiendo debe primar dicho
derecho del nasciturus.-
A su turno, el señor Fiscal de Cámara
contesta la vista pertinente a fs. 132/136, adhiriendo al recurso de
la Defensora
de Menores, solicitando se haga lugar a la petición de nulidad, considerando que
el decisorio en crisis no es ajustado a derecho, que viola el debido proceso, la
posibilidad de control de la doble instancia, calificando a la sentencia como
arbitraria. Sostiene que - tal como reza el art. 415 del C.P.P. - el recurso de
la
Defensoría de Menores fue concedido con efecto
suspensivo, no obstante lo cual se tomó la decisión de autorizar la interrupción
del embarazo antes de que el Tribunal pudiera tramitar el
recurso.-
Puntualiza la contradicción en que se
incurre en la resolución del caso, entre los puntos I y II, donde por una parte
se manifiesta que en los casos previstos en el art. 86 incisos 1ero. y 2do. del
C.P.P. no se requiere autorización judicial para la interrupción del embarazo,
para luego, "autorizar la interrupción del embarazo, manifestando que la
situación se encuadra en el supuesto del aborto no punible del art. 86 inciso
segundo del C.P..-
Invoca también la aplicación de los
Tratados Internacionales donde se contempla que el derecho a la vida está
protegido desde su concepción.-
Luego de esta reseña de las posiciones de
las partes que se han expresado concretamente (apelante Dra. Bisogni y Fiscal de
Cámara en su informe) estando notificadas los restantes y ratificando estos la
posición asumida en el proceso, debemos inteligir en primer lugar dentro del
marco específico de los agravios vertidos por la recurrente si, en rigor de
verdad, nos encontramos frente a una violación del debido proceso con afectación
a la garantía de defensa que consagran la Constitución Nacional y
la de nuestro ordenamiento constitucional provincial.-
La respuesta a este interrogante -
adelanto opinión - es positiva a punto tal que he de coincidir con las partes en
que la resolución en crisis arribó a su decisorio luego de violar
sistemáticamente los derechos de la persona en gestación representada por la
apelante, señora Defensora de Menores Dra. Paula Bisogni, acordándole una
participación meramente ficticia en el proceso.-
Fácil sería para este sentenciante
remitirse a los profusos argumentos que la esforzada abogada vertiera en su
memorial, aduciendo que los comparte plenamente; sin embargo en el particular y
dadas las especiales connotaciones de este proceso entiendo necesario hacer una
breve reseña de lo solicitado por la nombrada funcionaria y la falta de
respuesta u omisión de resolución por parte del Instructor
apelado.-
En función de ello, entonces, advierto que
en el presente incidente existen sucesivas presentaciones de la apelante que
debieron ser tratadas y resueltas previamente a la decisión definitiva. Por
ejemplo a fs. 57/58 planteó la incompetencia del Tribunal para entender en la
cuestión de la interrupción del embarazo, ya que como allí se señala: "La
interrupción del embarazo es una medida propia del ámbito de la bioética ... se
trata de una cuestión civil y en nuestro caso de familia (conforme Ley 3934),
posición que comparto aunque no me pronuncio atento como se resuelve el
presente.-
Solicitó también la designación de un
tutor especial de acuerdo al art. 397 del Código Civil y además la agregación de
los certificados de nacimiento con los que se acredite el parentesco de los
imputados de la violación a la menor.-
Esta presentación fue recibida en el
Juzgado el 31 de marzo y sin merecer respuesta alguna por parte del Juez
Lozada.-
A fs. 61 glosa nueva presentación de
la Dra.
Bisogni en donde propone un cuestionario para que se le
requiera informe sobre el mismo al señor Psicólogo Forense, con idéntico
resultado.-
No obra en autos ninguna providencia que
respondiera a las sucesivas presentaciones de la Dra.
Bisogni.-
He de destacar también que a fs. 63/67,
glosa la presentación del señor Agente Fiscal Dr. Marcos Rafael Burgos pidiendo
al Dr. Lozada se inhiba de entender en el presente planteo de interrupción de
embarazo de la menor y remita las
actuaciones a conocimiento de la señora Juez de Familia que corresponda con la
urgencia que el caso amerita. Fecha de recepción de esta presentación abril
5 a las
10,50 horas.-
A fs. 68 nuevamente se presenta
la Dra.
Bisogni reiterando el pedido de designación de tutor especial
para el bebé por nacer de conformidad con el articulo 397 y ccdtes. del Código
Civil proponiendo como tutor al señor Defensor Público Oficial Dr. Marcelo
Alvarez Melinger.-
Ninguna respuesta se registra una vez más
de parte del órgano jurisdiccional.-
A fs. 69/80, toma intervención en
representación de la menor el señor Defensor de Menores Manuel
Cafferata.-
De dicho escrito se destaca en el punto 4
que: " como quedara planteada la cuestión entiendo necesario recordar
primeramente, que como representante promiscuo de T.N. (artículo 59 del Código
Civil), mi tarea es, principalmente
de control y asistencia ... lo que no implica como lo advirtiera en autos con
anterioridad que deba plegarme necesariamente a las pretensiones de mi
representada, puesto que tengo la obligación de ajustarme en el ejercicio de mi
función a las normas legales vigentes" (el subrayado es
mío).-
Más adelante destaca el señor Defensor en
el punto 5 que: " el escrito que motivara el inicio de este incidente de
interrupción de embarazo, no contiene estrictamente una petición en tal sentido,
sino que expresa una consulta al Juez sobre la posibilidad de acceder al pedido
que formularan a tal efecto mi representada, su madre y su
hermana.-
Por último es necesario recordar lo
comentado en el punto 6 por el Dr. Cafferata, en lo relacionado con la potencial
existencia de un riesgo grave de salud para su representada para continuar con
el embarazo, opinando al respecto: "no puedo dejar de mencionar que muchas de
las afirmaciones realizadas al respecto carecen de la debida fundamentación
científica y tampoco se encuentran claramente determinadas las consecuencias
psíquicas que puedan derivar de la concreción del aborto.-
No obstante todo ello, el mismo 5 de abril
el señor Juez de Instrucción Dr. Lozada resolvió autorizar la interrupción del
embarazo de T. N. declarando que su situación se encuadra en el supuesto de
aborto no punible previsto en el artículo 86 inciso segundo del Código Penal
(punto II). Además, en el punto anterior de su decisorio resolvió "poner en
conocimiento a la señora Ministra de Salud que en los casos contemplados en el
artículo 86 segundo párrafo incisos primero y segundo del Código Penal, no se
requiere de autorización judicial para proceder a la interrupción de un
embarazo", incurriendo en una clara contradicción que será objeto de un análisis
posterior.-
Resulta trascendente puntualizar que a fs.
105 se presenta nuevamente la Dra. Bisogni contestando vista,
agraviándose de que no se le haya dado participación desde el inicio del
presente incidente ... afectándose con ello el derecho de defensa. Dice la
defensora que agravia a esa parte la no resolución de las medidas preliminares
solicitadas en vista del 31 de marzo del cte. y el 5 de abril por las cuales se
solicitara pronunciamiento del A-quo en forma previa a decidir acerca de la
competencia, designación de tutor especial, medidas complementarias como así
también ampliación del informe psicológico.-
Solicita entonces se rechace la
autorización de la interrupción del embarazo del presente
incidente.-
Nótese que la presentación de
la Dra.
Bisogni es del mismo 5 de abril con cargo a las 13,05 horas, es
decir, la misma fecha de emisión del interlocutorio en
crisis.-
Y que por ejemplo, las notificaciones de
rigor por parte del Juzgado se efectuaron a la hora 12,26 y 12,27 por fax
conforme glosa a fs. 100 vta. y 13,20 como glosa a fs. 102
vta..-
Siendo esto así, asiste razón a la
apelante cuando asevera que el Juez omitió darle intervención adecuada, como que
también eludió considerar el dictamen de la suscripta que presentara en su
Juzgado el mismo 5 de abril.-
Resulta razonable lo expresado a fs. 116,
por la Dra.
Bisogni:" ante la inaudita y sorpresiva circunstancia de que se
fuera a resolver el fondo de la cuestión directamente, sin dárseme previa vista
como marca la ley y expresamente había solicitado - aún por plazo abreviado de
horas, teniendo en cuenta la urgencia del caso -, ello motivó de mi parte la
inmediata impresión y suscripción del dictamen sobre el fondo, oponiéndome a la
autorización solicitada, e inmediata presentación en el Juzgado
actuante".-
Se refiere obviamente al escrito del 5 de
abril a las 13,05 aunque como bien señala la quejosa ese mismo día a las 12,45
el Juez había puesto los autos para resolver, e inclusive las comunicaciones
pertinentes a la
Ministra de Salud al Hospital de El Bolsón y Dr. Saccomano
registran un horario anterior a dicha puesta a despacho.-
Aparece como lógica la aseveración del
apelante de que resultaría inverosímil de que en el breve lapso de 15 minutos el
sentenciante hubiera considerado los planteos de las partes y dictado
sentencia.-
Cierto es entonces que la supuesta
participación de los actores del proceso en este expediente aparece como una
burda ficción, teniendo ribetes el mismo de una decisión irrevocablemente
asumida por el Juez, fueren cuales fueren los planteos que las mismas pudieren
efectuar. Una decisión que indudablemente se tomó inaudita
parte.-
Según el recurso, la resolución en crisis
afectó el debido proceso de la doble representación que le corresponde en forma
tuitiva por parte del Estado conforme artículo 57 y 59, 494 y ccdtes. del Código
Civil.-
También en este acápite asiste razón a la
recurrente, toda vez que el niño por nacer es persona incapaz por su condición y
es representado normalmente por su madre conforme artículo 57 del Código
Civil.-
Está claro que en el particular requiere
un tutor especial lo que se encuentra reglado por el artículo 59 que
expresamente prevé que además de los representantes necesarios (en este caso a
la madre), los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de
Menores.-
Y en el caso resaltan claramente los
intereses contrapuestos entre la persona por nacer y su progenitora quien
solicitara la interrupción del embarazo
Por último he de destacar que a fs. 125,
el señor Juez de Instrucción concedió el recurso de apelación que motiva el
avocamiento de este Tribunal, con fecha 8 de abril del
2010.-
Y es aquí entonces que, respecto de ello
adquieren particular importancia los conceptos vertidos en su informe por el
señor Fiscal de Cámara Dr. López quien entiende - al igual que este sentenciante
- que el recurso de apelación fue concedido con efecto suspensivo, pues de no
ser así conforme el artículo 415 del C.P.P. y conferirlo con efecto devolutivo
se debió disponer expresamente por auto fundado el porqué del apartamiento de la
norma general.-
A efectos de que esto sea plenamente
comprendido es preciso hacer saber que el efecto suspensivo, - valga la
redundancia -, suspende los efectos de la decisión que se había adoptado, en el
caso la interrupción del embarazo, y esto es así porque debe darse la
oportunidad a las partes para que se quejen o agravien de esa determinación,
correspondiendo a la
Cámara finalmente, decidir quien tiene razón: en el caso la
apelante Dra. Bisogni o el Dr. Lozada quien adoptara el decisorio que
comentáramos.-
Es decir, luego de la concesión con efecto
suspensivo el Juez Lozada atento el recurso en trámite y por el efecto
suspensivo de su concesión, debió instruir a las autoridades sanitarias para que
paralicen y/o detengan las maniobras quirúrgicas a realizar en lo relativo a la
interrupción del embarazo, ya que su decisión no se encontraba
firme.-
Sin embargo, ello no fue
así.-
De acuerdo a la información periodística
aparecida en el matutino Río Negro, con título "Interrumpieron el embarazo a la
menor", el Director a cargo del Hospital Dr. Guillermo Di Lisio, informó que la
joven fue internada el día miércoles 7 del corriente y que el jueves realizaron
la intervención " en un marco de absoluta discreción".-
Con lo que debe colegirse que la concesión
del recurso de apelación con efecto suspensivo y la elevación del expediente a
la Cámara el
día jueves 8
a las 13,00 horas, no ha sido más que un mero formulismo,
toda vez que ante dicha circunstancia el Juez con la misma premura que
había actuado en estos trámites debió comunicarse con las autoridades del
nosocomio local para detener la intervención quirúrgica, circunstancia que como
se ve no ha sucedido. Bueno sería saber porqué. Su decisión autorizando el
aborto debía cumplirse sin importar lo que pensaran las partes y la
alzada.-
Y como corolario de todo ello parece
importante puntualizar de que la misma Defensora de Menores e Incapaces
precedentemente, con fecha 6 de abril con cargo 10,00 horas, (dos días antes de
la operación), presentó nota a la señora Directora del Hospital Zonal Dra.
Susana Rodríguez poniéndole en conocimiento que la resolución del Juez Lozada no
se encontraba firme por haber sido apelada por esa parte, indicando allí
conforme la normativa que invoca: " La sentencias judiciales no adquieren fuerza
ejecutoria ni deben ser cumplidas hasta tanto se encuentren firmes, lo cual en
el caso no ocurre por encontrarse apelada. Su cumplimiento o ejecución en dichas
condiciones podrá ser considerada maliciosa, obstructiva de las vías judiciales
pertinentes y ocasionar un desbaratamiento o frustración de derechos, por lo que
se le solicita se abstenga dicha institución de ello".-
Como puede advertirse si la autoridad
sanitaria hizo caso omiso de la presentación comentada parece evidente que tuvo
pese a ello la autorización expresa o tácita del Juez hoy apelado el que
concedió el recurso de apelación en carácter suspensivo a sabiendas de que el
destino del mismo iba a devenir en abstracto pues la intervención médica ya
había programado y ejecutado el aborto.-
Va de suyo que el recurso de apelación de
la Dra.
Bisogni deviene abstracto atento que, como es de público y
notorio conocimiento la interrupción del embarazo ya se produjo, con lo que en
principio carecería de sentido resolver las cuestiones insertas en la petición
oportunamente efectuada.-
Ello no empecé empero a que la resolución
atacada no pueda ser fulminada con una nulidad absoluta que puede y debe ser
declarada de oficio por los jueces ante la comprobación de violaciones
constitucionales.-
Es de recordar, que el artículo 149 del
Código Procesal Penal establece que deben ser declaradas de oficio las nulidades
que impliquen violación de las normas constitucionales; habiéndose detectado tal
como se expresara más arriba el conculcamiento de la garantía de defensa para la
persona por nacer en los términos y alcances que se dedujeran en el recurso de
apelación y en un todo de acuerdo con la doctrina de nuestro Superior Tribuna de
Justicia de Río Negro en la causa "Sanhueza" que impone la participación
obligatoria y necesaria de los Defensores de Menores.-
Parece necesario a esta altura del
análisis poner de relieve en que ninguna urgencia existía al momento de la
resolución atacada como para que el Instructor tomara una decisión sin resolver
previamente las posturas y peticiones que claramente le efectuaron las
partes.-
Digo esto porque el informe de fs. 34, del
perito forense Dr. Piñero Bauer, analizando el caso por específica recomendación
del magistrado opinó que al tiempo de gestación que llevaba la menor los riesgos
son mínimos y que de acuerdo a la ciencia médica se considera una intervención
de "bajo riesgo" hasta las doce semanas de gestación. Es de recordar que la
menor al solicitar la intervención médica contaba con nueve semanas y media de
gestación, conforme certificación médica.-
Y así lo debe haber entendido el señor
Juez, ya que continuó con el procedimiento en el incidente en estudio, sin
recurrir como podría haberlo hecho a las facultades que le confieren el artículo
43 de la
Constitución de la Provincia de Río Negro, en donde
ante esa emergencia si el Juez ejerce su imperio por sobre otra autoridad,
acordándole al procedimiento el carácter sumarísimo que la misma ley fundamental
prevé.-
Por ello no se explica que tomara la
resolución precipitadamente sin resolver los planteos de las partes y con los
ribetes y características que serán objeto de especial
comentario.-
Dicho esto, viene a cuento ahora luego de
recepcionar favorablemente el pedido de nulidad efectuar algunas consideraciones
sobre el controvertido tema del aborto no punible, cuestión que es desarrollada
con autoridad por el señor Fiscal de Cámara en su informe de fs. 132 y
siguientes.-
Entiendo necesario efectuar algunas
precisiones a este respecto, sobre todo porque la decisión jurisdiccional en
crisis ha sido comunicada por un medio atípico - conferencia de prensa - antes
de la notificación de las partes y concitando quizás un movimiento de opinión en
el público que puede haber creído que la opinión del Juez reflejaba la realidad
de la regulación jurídica del instituto del aborto no
punible.-
Ello sin perjuicio de los particulares
pensamientos que este sentenciante pueda abrigar sobre dicha temática y las
eventuales reformas que quizás podrían introducirse obviamente desde el punto de
vista legislativo, tarea - como es sabido - exclusiva y excluyentemente asignada
al Congreso de la
Nación que quizás no haya introducido las necesarias reformas
que alguna corriente de opinión requiere atento la dificultad que significa
sortear lo dispuesto por los Tratados Internacionales en la materia vg. Pacto de
San José de Costa Rica y la
Convención de los Derechos del Niño que tiene carácter de ley
preeminente en nuestro país a partir de la reforma constitucional de
1994.-
Debe quedar absolutamente claro, que los
jueces aplicamos exclusivamente el derecho positivo vigente. Si fuéramos más de
ello estaríamos invadiendo el ámbito de otro poder del
estado.-
Pues bien, como acertadamente sostiene el
Dr. López, en el Derecho Penal Argentino, el aborto es un delito, castigado con
severas penas, lo cual encuentra excepciones que se encuadran en el marco de las
excusas absolutorias. A ellos pasaré a referirme.-
También sostiene el Fiscal de Cámara -
cuyo criterio comparto -, que no es al Juez a quien corresponde elegir entre la
vida de una u otra persona, autorizando una intervención quirúrgica abortiva,
pues la intervención de éste aparece como necesaria luego de cometido el hecho y
no antes.-
Ahora bien, ¿ cuales son estas excepciones
a la regla general antedicha que se denominan en la legislación penal "abortos
no punibles" ?.-
En el derecho positivo argentino hoy
contamos con el aborto terapéutico consagrado en el inciso primero del artículo
86 que instituye determinadas condiciones, esto es, aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta y realizado con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios. (el subrayado me
pertenece).-
La otra hipótesis de aborto no punible, la
hallamos en el mismo artículo 86 en su inciso segundo, (que resulta ser el del
decisorio en crisis), que contempla la situación de la mujer víctima de una
violación que fuera idiota o demente, la que deberá además contar con la
autorización del representante legal.-
Paso a referirme entonces atento la
autorización conferida por el señor Juez Dr. Lozada, en el punto II a la que
está enmarcada en el artículo 86 inciso segundo del Código
Penal.-
Ninguna prueba existe en autos - todo lo
contrario - de que la menor supuesta víctima de abuso sea idiota o demente
(véase informe de fs. 24). Además a ello, se refiere el Juez cuando sostiene que
es una "joven lúcida y psicológicamente estable".-
La ley exige que además de dichas
patologías o deficiencias la mujer "idiota o demente" debe haber sido violada en
las condiciones que establece el artículo 119 del Código Penal. Estos tres son
los requisitos que se requieren para la aplicación de este aborto no punible
también llamado eugenésico. No puede faltar ninguno.-
Como hay coincidencia en el pensamiento
doctrinario de que en este supuesto se trataría de una cuestión médica, debemos
interrogarnos acerca de porqué el Dr. Lozada emite una autorización cuando en
rigor de verdad, conforme sus manifestaciones, ello no sería
necesario.-
Interpretando la cuestión dentro de las
reglas de la sana crítica, fundamentalmente la lógica y la experiencia común,
advierto que ello fue así porque el magistrado recurrido no hizo más que
refrendar lo que otrora en doctrina se dió en llamar "aborto sentimental" que
requería simplemente la comprobación del hecho delictivo de acuerdo a las pautas
del artículo 119 del Código Penal, sin que la víctima estuviera afectada por
demencia o idiocia. Ahora no es así.-
Siguiendo a Núñez, citado por Creus, vemos
que éste refiere que con anterioridad: "en la fórmula del artículo 86 párrafo 2,
inciso 2 de la Ley 21338, se contemplaba la impunidad del llamado "aborto
sentimental": bastaba para la procedencia de la excusa justificante, que el
embarazo se hubiese originado en una violación (sin distinguirse si el delito se
había llevado a cabo sobre una mujer idiota o demente o
normal).-
El texto ahora vigente declara la
impunidad del aborto practicado en las circunstancias típicas del artículo 119
(abuso sexual con acceso carnal), sobre una mujer idiota o demente,
exclusivamente.-
Y continúa diciendo Creus: " la expresa
designación de la ley indica como único sujeto portador del embarazo
interrumpido por el aborto impune, a la mujer idiota o demente y no a uno que
deje de reunir esas características. Por lo tanto para que se dé la posibilidad
de la excusa por autorización legal del aborto, la mujer debe haber concebido
estando en esas condiciones mentales (Carlos Creus Drecho Penal Parte Especial,
Tomo I, páginas 63 y siguientes).-
A mayor abundamiento, del examen de las
actuaciones remitidas tampoco parece surgir que el Juez se haya pronunciado
respecto de la probabilidad de la violación ya que hasta la fecha los acusados
permanecen detenidos desde el 26 de marzo del corriente sin que exista
resolución de su situación procesal, en el caso, la prisión preventiva por el
delito investigado.-
En relación con la hipótesis del articulo
86 inciso primero del Código Penal, estoy en un todo de acuerdo con la posición
sentada por el señor Defensor de Menores Dr. Manuel Cafferata, siendo que,
además tampoco existe prueba alguna en la causa de que haya corrido peligro la
vida o la salud de la mujer embarazada y para el caso - como reza la ley -, que
no haya podido ser evitado por otros medios.-
Es así entonces que la resolución del Dr.
Lozada en este incidente puede ser calificada como de arbitraria, por cuanto
omitió el examen y decisión sobre cuestiones oportunamente propuestas y que
hacían al fondo del decisorio, porque no aplicó el derecho positivo vigente en
relación con los abortos no punibles, porque omitió las pruebas invocadas por el
apelante que podrían haber sido decisivas y porque su resolución detenta
fundamentos tan solo aparentes, todo de conformidad con el criterio que a ese
respecto ha mantenido y mantiene la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.-
Para que quede absolutamente claro: 1) El
Dr. Lozada era incompetente por razón de la materia para entender en el presente
incidente, siendo atribución de las señoras Juezas de Familias; 2) No obstante
ello continuó con la tramitación del mismo sin que existieran razones de
urgencia que justificaran su avocamiento a tenor del artículo 43 de
la
Constitución de la Provincia de Rio Negro,
circunstancia muy distinta a la causa Masello Gustavo Leandro s/ acción de
amparo, resuelto por la
Cámara de Viedma y que cita en su decisorio; 3) El señor Juez
de Instrucción le acordó a las partes una participación meramente ficticia, pues
no resolvió ninguna de las cuestiones preliminares planteadas, dejando a la
persona por nacer sin tutor especial no obstante los intereses contrapuestos
entre la madre abortante y el feto (art. 397 del Código Civil); 4) El magistrado
apelado concedió el recurso de apelación planteado por la Dra. Bisogni con efecto
suspensivo elevando a la
Cámara cuando ya estaba decidido y ejecutado el aborto; 5)
Violó consecuentemente y en forma reiterada las disposiciones legales reseñadas
y fundamentalmente el artículo 18 de la Constitución Nacional y
22 de la Constitución Provincial.-
En consecuencia de lo expuesto y de
conformidad con lo que dispone el artículo 149 segunda parte del Código Procesal
Penal, propongo al cuerpo se declare la nulidad de la resolución de fs. 81/100
que autoriza la interrupción del embarazo por violación al debido proceso y a la
garantía de defensa en juicio de la persona por nacer con la representación de
la señora Defensora de Menores Dra. Paula Bisogni.-
De acuerdo al artículo 153 del Código
Procesal Penal, la nulidad que se propone abarca la resolución en todas sus
partes.-
Como la resolución que se asume tiene
indudablemente efectos precautorios para la regulación y práctica de los abortos
no punibles, notifíquese además a la señora Ministra de Salud y a la señora
Directora del Hospital Zonal de Bariloche.-
Así voto.-
EL DR. ALFONSO ESTEBAN PAVONE DIJO:
Que adhiero en un todo al voto precedente,
resaltando de que a pesar de que la resolución en el presente, sobre la cuestión
de fondo se ha tornado abstracta, resulta imprescindible pronunciarse, a fin de
evitar que en el futuro se produzcan situaciones semejantes, ya que por las
razones apuntadas por el preopinante, permitir que se instale la opinión del
A-quo sería ni más ni menos legalizar encubiertamente el
aborto.-
En efecto, ninguna duda cabe que luego de
la reforma en el Código Penal en el artículo que nos ocupa, ha quedado
completamente zanjada la discusión sobre el tema del aborto en el caso de
violación de mujer que no sea demente o idiota.-
Y ello es así por una razón muy simple,
justamente la ley nunca puede haberse referido a violación de mujer normal por
cuanto en los comienzos de las actuaciones, y por ende al tomarse la decisión de
interrumpir el embarazo, no está probada ni autoría, ni materialidad, ni
responsabilidad, respecto de si realmente existió o no la violación, por lo que
mal podemos decidir apresuradamente que estamos frente a tal
delito.-
Por el contrario, la ley ha querido
justamente excluir tal hipótesis porque al sostener que debe tratarse de
violación de mujer idiota o demente, basta acreditar el acceso carnal al margen
de quien fue autor y de todo tipo de pruebas sobre el delito, pues justamente la
mujer idiota o demente no tiene consentimiento, por lo tanto probado como digo
el acceso carnal y el embarazo, es lógico que ha sido un acto violatorio en los
términos del artículo 119. Reafirma también este punto la circunstancia de que
la ley expresamente recalca que debe tratarse de una mujer idiota o demente,
sino para que lo puso en la ley, cuando simplemente bastaba poner aborto como
consecuencia de una violación, sin hacer ningún tipo de
distinción.-
Así voto.-
EL DR. MARCELO BARRUTIA
DIJO:
Que adhiere a los votos
precedentes.-
Por todo ello, la CAMARA PRIMERA EN LO
CRIMINAL,
RESUELVE:
I.- DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCION
IMPUGNADA OBRANTE A FS. 81/100 DE ESTOS ACTUADOS POR VIOLACION
DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES (ART. 18 DE LA CONSTITUCION NACIONAL Y
22 DE LA
CONSTITUCION PROVINCIAL), ARTS. 149 Y 153 DEL CODIGO PROCESAL
PENAL, CONFORME CONSIDERANDOS.-
II.- NOTIFICAR LA PRESENTE A LA SEÑORA MINISTRA DE
SALUD DE LA PROVINCIA
DE RIO NEGRO Y A LA SEÑORA DIRECTORA DEL
HOSPITAL ZONAL DE SAN CARLOS DE BARILOCHE, CONFORME
CONSIDERANDOS.-
III.- REGISTRESE, PROTOCOLICESE,
NOTIFIQUESE, FECHO, VUELVAN AL JUZGADO DE ORIGEN A SUS
EFECTOS.-
ALFONSO PAVONE
ALEJANDRO RAMOS MEJIA MARCELO
BARRUTIA
JUEZ DE
CAMARA
JUEZ DE CAMARA
JUEZ DE CAMARA